Sentencia Social Nº 823/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2092/2012 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 2092/2012

Sentencia Nº 823/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a dos de mayo de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Juan María contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan María sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado DIRECCION PROVINCIAL DE MALAGA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 04/09/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor, nacido el NUM000 .51, con número de SS NUM001 , era beneficiario de pensión a favor de familiares con fecha de efectos de 01.06.02, sobre una base reguladora de 82,27 euros, derivada del RETA.

SEGUNDO.-Solicitada en expediente de prestaciones reconocimiento de Incapacidad Permanente derivada del RGSS, siendo estimada por sentencia del J.Social 7 de Málaga de 30.03 2011, reconociéndole IP Absoluta derivada de accidente no laboral.

La base reguladora era de 607,54 euros, siendo la fecha de efectos 28.04.11.

TERCERO.-Iniciado trámite de suplicación, el INSS inició asimismo el abono de la IPA sobre una base reguladora errónea, concretamente 279,82 euros de 28.04.11 a 31.05.11.

Presentada reclamación por el beneficiario se estima el error por el INSS asumiendo el abono sobre una base reguladora de 621,51 euros, en atención a los atrasos destacados.

CUARTO.-Posteriormente en fecha 28.05.11, fallece la madre del actor, solicitando éste el incremento de la pensión a favor de familiares, por razón de la orfandad absoluta, solicitando como base 296,22 euros.

QUINTO.-Iniciado expediente de revisión por el INSS, se constata el percibo de ambas pensiones y por resolución de 07.10.11 se declara la incompatibilidad de la pensión IPA con la de favor de familiares, requiriendo al actor para que opte por una de ellas.

SEXTO.-El salario mínimo interprofesional para el año 2011 fue de 641,40 euros.

SEPTIMO.-Se agotó el trámite de reclamación previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El beneficiario demandante percibía una pensión a favor de familiares reconocida en el Régimen especial de trabajadores autónomos y le fue reconocida por sentencia una pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente no laboral en el Régimen General, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de oficio declara la incompatibilidad de la pensiones indicadas y requiere a la opción por una de ellas, alzándose en vía jurisdiccional la parte actora sin éxito en la instancia.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando motivos sin citar cauce procesal, en los que realiza diversas alegaciones en orden a pedir la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa, denunciando error en la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y denunciando las infracciones jurídicas de preceptos y doctrina judicial que expone como el art. 145.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , 122 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores y doctrina judicial que cita, manteniendo la compatibilidad de las prestaciones reconocidas, solicitando la estimación de la demanda.

TERCERO: En cuanto a la cuestión litigiosa planteada en esta vía relativa a la nulidad de la resolución administrativa por tratarse de acto de autotutela prohibido, efectivamente el art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral prohibe a la Gestora la revisión de oficio de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido, pero en el párrafo 2º se exceptúan la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de beneficiarios, y se centra la contienda en orden a determinar si las facultades de la Entidad Gestora alcanzan a la posibilidad de revisar con autonomía en acto autotutela la pensión de familiares reconocida cuando se advierte la posible concurrencia de otra pensión pública o, si por el contrario, carece de potestad propia estando obligada a acudir a la vía judicial en acto de tutela jurisdiccional.

Y la Sala, como para caso similar se declara en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 336/2008 , llega a la conclusiónde que el supuesto que se debate y es objeto de controversia en el presente Recurso de Suplicación debe integrarse entre los supuestos excepcionales de autotutela comprendidos en al art. 145.2 de la Ley Procesal Laboral pues dicho precepto contiene una excepción a la regla general prohibitiva de su párrafo 1, de suerte que permite a la Entidad gestora revisar de oficio y por sí misma sin necesidad de acudir a la tutela jurisdiccional prestaciones concedidas por causa de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones derivadas de la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, y por ello debe extenderse y comprender el supuesto de autos de pensión de familiares reconocida al advertir la Gestora, y una vez que es advertida, el reconocimiento de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente de sentencias recaídas, conocimiento y demora, lo que viene motivado por razones burocráticas, a lo que no obsta que una vez advertida la concurrencia la Gestora tenga la potestad de declarar la incompatibilidad y requerimiento subsiguiente realizado, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: El art. 176 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, regulador de la pensión en favor de familiares, dispone que:

1. En los reglamentos generales de desarrollo de esta ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, en la cuantía que respectivamente se fije.... Será de aplicación a las prestaciones en favor de familiares lo establecido en el párrafo segundo del art. 174.1 de esta Ley .

2. En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, en quienes se den en los términos que se establezcan en los reglamentos generales, las siguientes circunstancias:

Haber convivido con el causante y a su cargo.

Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros divorciados o viudos.

Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.

Carecer de medios propios de vida.

Por su parte, el art. 40 del Decreto 3.158/66 de 28 de Diciembre establece varias condiciones para el nacimiento del derecho y entre ellas la letra d) que el beneficiario no tenga derecho a pensión del Estado, Provincia o Municipio o a prestaciones periódicas de la Seguridad Social; y dicha condición viene a ser también exigida por el art. 5 del Decreto 1.646/72 al regular la pensión a favor de hijas o hermanas mayores de 45 años y solteras o viudas, siempre que reúnan las condiciones exigidas en los apartados c , d y e del citado art. 40 del Reglamento General de Prestaciones Económicas ; asimismo el art.22.1 de la Orden de 13.02.67 dispone como requisito en el apartado 1, 2 y 3.c que no tengan derecho a pensión pública.

Dicha pensión fue reconocida por la Doctrina Judicial a favor de los varones por aplicación del principio constitucional de igualdad, y ya el citado art. 176 Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio la recoge, si bien en el citado precepto que se ha transcrito se reconoce el derecho a pensión en quienes se den, en los términos que se establezcan en los Reglamentos generales las siguientes circunstancias, por lo que debe entenderse aún vigentes las condiciones exigidas en los citados arts. 40 del Decreto 3.158/66, 22.1 de la Orden de 13-2-1967 y 5 del Decreto 1.646/72 al estar ausente un desarrollo reglamentario de aquella norma.

En relación a este requisito, la Sala de lo social de Sevilla se ha pronunciado para caso similar, en la Sentencia de 13-10-1999, núm. 3471/1999 , Repertorio el Derecho nº 999/45061, declarando que la prestación en favor de familiares que la entidad gestora recurrente le tenía reconocida a la actora, cuya naturaleza no ha sido impugnada, venía concedida en el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , como también lo haría el artículo 176 de la actualmente vigente, a quienes se den, en los términos que se establezca en los Reglamentos, las circunstancias de haber convivido con el causante y a su cargo, ser mayores de 45 años y solteras o viudas, acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante y carecer de medios propios de vida. Ningún reparo se opone en cuanto a estos últimos requisitos, con lo que la controversia radica en determinar si la actora está incursa en alguna causa de incompatibilidad que venga establecida en los reglamentos y que, al no haber sido aun promulgados en las fechas en que ha de contraerse al examen, obliga a acudir a los anteriores, concretamente, el artículo 5º del Decreto 1.646/1.972, de 23 de Junio , en el que se reconoce derecho a tal prestación a quienes siendo pensionistas de jubilación o invalidez al tiempo del fallecimiento reúnan las condiciones que antes se ha hecho mención, agregando que siempre que tengan las exigidas en los apartados c ), d ) y e) del número 1 del artículo 40 del Reglamento General de prestaciones económicas. Tal reglamento aprobado por Decreto 3.158/1.966, de 23 de Diciembre, recoge en el apartado d) del artículo 40.1 la exigencia de que el beneficiario no tenga derecho a pensión del Estado, provincia o municipio o a prestaciones periódicas de la Seguridad Social, a fin de proporcionarlo a quienes no tengan medio alguno de subsistencia. Puesto que la pensión de familiar militar como huérfana de la Guardia Civil constituye pensión pública, al pertenecer a las clases pasivas, es obvia la incompatibilidad en su percepción con la de prestación en favor de familiares. Por ello, no puede reconocérsele a la actora la pensión pedida en la demanda al no cumplir el requisito de no tener derecho a prestaciones periódicas de la Seguridad Social, exigido en el art. 40.2-1º-d del Decreto 3.1158/66 y art. 5 del Decreto 1.646/72 de 23 de junio , dado que la actora es beneficiaria de pensión de jubilación no contributiva...

Pero doctrina más reciente declara, como lo hace la sentencia de la Sala de Galicia recaída en Recurso de Suplicación nº 3540/2005 , recogiendo doctrina unificada, que '1.- En cuanto al primero, y siguiendo la actual doctrina mantenida en torno a qué se entiende por «carecer de medios propios de subsistencia» (valgan por todas, SSTSJ Galicia 31/05/07 R. 2524/04 , 04/05/06 R. 5951/03 , 06/06/05 R. 168/03 y 10/12/02 R. 3159/02 ) podrían hacerse las siguientes consideraciones:

1ª.- Con carácter general tenemos indicado en precedentes ocasiones -entre otras, SSTSJ Galicia 22/02/03 R. 4989/99 , 06/06/03 R. 4434/00 y 20/12/03 R. 2512/01 -, que la «la función de todo sistema de Seguridad Social, conforme al mandato del artículo 41 de la Constitución Española [...] consiste en garantizar a todos los ciudadanos asistencias y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad»; y «el problema consiste en determinar cuándo existen esos límites, de acuerdo con los criterios del legislador y no del subjetivo del interesado» ( SSTS 14/10/91 Ar. 7659 y 23/02/ 98 Ar. 1850 ).

2ª.- Más en concreto, tratándose de prestaciones a Favor de Familiares, se ha de reiterar doctrina jurisprudencial constantemente invocada por la Sala (SSTSJ Galicia 10/12/04 R. 3150/02 , 06/06/05 R. 168/03 , 04/05/06 R. 5951/03 , 31/05/07 R. 2524/04 ,...) y relativa a que una razonable interpretación del artículo 176.2 LGSS /1994 lleva a considerar -en hermenéutica flexible, acorde a la equidad y ajustada al espíritu de la norma- que la falta «de medios propios de vida» y la «dependencia económica» aludidas por el citado precepto, así como la expresión «vivir a expensas» utilizada por la normativa precedente y complementaria, no puede identificarse con la total inexistencia de recursos económicos o absoluta indigencia, de manera que se halla dentro del campo de acción de la normativa legal quien tiene una mínima capacidad económica con la que pueda participar en la economía de la unidad familiar de manera secundaria y coadyuvante ( SSTS 09/11/92 Ar. 8791 , 09/07/93 Ar. 5558 , 19/07/93 Ar. 5739 y 27/04/94 Ar. 3463 ), quedando únicamente excluidos como posibles beneficiarios quienes en sus ingresos, rentas, pensiones o subsidios superen el SMI, por considerarse que la política social y económica del Estado cifra en aquella dicha cuantía el límite de supervivencia, por considerarla un mínimo para atender a las necesidades más elementales de la vida ( SSTS 27/04/94 Ar. 3463 , 12/03/97 Ar. 3389 , 09/12/98 Ar. 10496 -dictada en Sala General, correctora de criterio anterior-, 18/01/99 Ar. 809, 25/06/99 Ar. 5785, 03/03/00 Ar. 2594, 20/03/00 Ar. 5137, 27/03/00 Ar. 3422, 18/11/02 Ar. 2003508, 09/12/03 Ar. 20043379 ), incluido el importe de dos pagas extraordinarias ( STS 16/05/03 Ar. 4383 ); es más, de esta forma y por una razonable vía interpretativa, quedaría en muchos casos enervado -incluso- el requisito adicional de no tener derecho a pensión del Estado, Provincia o Municipio o a prestaciones periódicas de la seguridad Social, siempre y cuando su importe no alcance el SMI ( SSTS 18/09/91 Ar. 6468 ; 09/10/91 Ar. 7209 ; 01/12/92 Ar. 10047 ; 03/02/03 Ar. 1691 ; 09/07/93 Ar. 5558 ; 19/07/93 Ar. 5739 ; 17/12/97 Ar. 9188 ; 09/02/98 Ar. 1646 , 23/02/98 Ar. 1850 , 09/12/98 Ar. 10496 ; 18/01/99 Ar. 809 ; 03/03/00 Ar. 2594 , 27/03/00 Ar. 3422 y 18/11/02 Ar. 2003508 ); aunque en este caso, obviamente ha de optar el beneficiario entre una y otra prestación, por aplicación de la incompatibilidad de pensiones establecida en el -hoy vigente- artículo 122.1 LGSS .

QUINTO: Sin embargo, ya esta Sala ha analizado el tema de la compatibilidad de las prestaciones reconocidas en diferentes regímenes de la SS, y así entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 684/2.012 declara que 'Como recoge la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1234/2005, la doctrina unificada del TS , entre otras la STS de 28 enero 2002 RCUD nº 1651/2001 declara que es compatible el percibo de una pensión de incapacidad permanente total reconocida para una determinada profesión y el trabajo desempeñado en otra distinta, y la STS de 18-12-02 en RCUD nº 173/02 declara que el art. 122 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su párr. 1 establece que «las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones, optará por una de ellas». Añadiendo el núm. 2 que «el régimen de incompatibilidad establecido en el apartado anterior será también aplicable a la indemnización a tanto alzado prevista en el núm. 2 del art. 139 como prestación sustitutiva de pensión de invalidez en el grado de incapacidad total», y que la regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución; todo ello, sin perjuicio del derecho que pueda corresponder al beneficiario a optar por la pensión que entienda que le es más beneficiosa. Ya en la STS de 22 abril 1997 RJ 19975864 declara que 'Prescribía el artículo 91.1 LGSS 1974 (y prescribe con el mismo texto el artículo 122.1 de la vigente LGSS ) que «las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente», añadiendo que «en caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas». Es claro que la incompatibilidad de dichos preceptos se establece respecto de pensiones del Régimen General y no, en cambio, para supuestos de pluriactividad, sometida a distintos regímenes de Seguridad Social, en tal diferenciación del régimen legal se fundamentan las sentencias que reconocen la compatibilidad de pensiones sometidas a distintos regímenes, como las de 21 septiembre 1992 (RJ 19926797 ), 20 enero 1993 (RJ 1993102 ) y 15 marzo 1996 (RJ 19962074)'. Y la STS de 15-3-1.996 en RCUD nº 1316/1995 RJ 19962074 declara que 'debe seguirse la doctrina unificada en esta materia contenida en la Sentencia de comparación que reitera otras anteriores, entre otras, la que allí se cita y la de 21 septiembre 1992 (RJ 19926797), ratificada por otras posteriores; en la misma se admitía la compatibilidad entre pensiones procedentes de distintos regímenes de la Seguridad Social, cuando el interesado ha estado válidamente afiliado a ellos, reuniendo los requisitos para su devengo, siempre que no exista en los mismos normas que lo prohíban expresamente; la aplicación de dicha doctrina al caso de autos, lleva a la estimación del recurso; el recurrente estaba afiliado al Régimen General y al Especial Agrario por cuenta propia, cuando sufrió el accidente laboral, realizando trabajos por cuenta ajena, en el primero de dichos regímenes; la prohibición de incompatibilidad de pensiones que se deriva del art. 91 de la Ley General de la Seguridad Social sólo se refiere a aquellas del Régimen General que coincidan en un mismo beneficiario; precepto también contenido en el Régimen Especial Agrario, en virtud de la reunión general a aquel régimen y expresamente porque así lo dispone el art. 47 del Decreto 3772/1972, de 23 diciembre (RCL 1973295, 514 y NDL 27451); así se deduce de la simple lectura de dichos preceptos, en donde claramente se establece únicamente la regla de incompatibilidades, cuando se trate de pensiones del mismo Régimen, pero no cuando concurran pensiones de regímenes distintos, salvo que exista una norma que lo prohíba, lo que en el presente caso, ni se ha alegado ni tampoco concurre; estamos ante un caso de pluriactividad en el que el trabajador sufrió un accidente laboral realizando trabajos por cuenta ajena, concediéndole una pensión IPA en el Régimen General, que más tarde, reclama otra pensión IPA en el Régimen Especial Agrario por cuenta propia con base a las mismas lesiones; se trata, por tanto de pensiones compatibles, en contra de lo resuelto en la sentencia recurrida'.Y la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 519/09 declara que la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, en un supuesto similar, en la sentencia de 6 de Octubre de 2005, recaída en el Rollo de Suplicación 1234/05 , declarando que no es de aplicación el mencionado artículo 6 del Real Decreto 1799/85 , que se refiere a supuestos de pluriactividad superpuesta, y que son compatibles las pensiones causadas en diferentes Regímenes de la Seguridad Social, cuando reúne los requisitos de cotización necesarios para acceder a la pensión en cada uno de los Regímenes, lo que, por otra parte ya había declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 1993 '.

Asimismo se pronuncian, sobre la indicada compatibilidad, otras Salas de lo social de TSJ, como la de Cataluña en Sentencia núm. 3006/1993 de 17 mayo AS19932512 al razonar que 'Tesis que no es compartida al poder ser distintos los requisitos exigibles para acceder a una prestación de las causas a las que se vincule su extinción, así como por no estar necesariamente unida la desaparición sobrevenida de alguno de los requisitos iniciales a la extinción del derecho a continuar disfrutando de la prestación ya reconocida, sin que dado el carácter restrictivo de las normas reguladoras de la extinción sea aceptable una interpretación analógica ( art. 4 del Código Civil ). Causa extintiva, de posible concesión ulterior de pensión o prestación periódica en favor del beneficiario, que no está prevista entre las taxativas causas de extinción de la prestación en favor de familiares en el art. 24 de la referida Orden de 1967. Afirmándose, por otra parte, en la citada S. 23-7-1992, que «las disposiciones sobre límites de ingresos para causar derecho a determinadas prestaciones y la limitación del señalamiento de pensiones no son reglas de incompatibilidad». Mas, aun cuando se pretendiera sostener que en el invocado art. 22 de la Orden de 1967 se establece una regla indirecta de incompatibilidad, la misma afectaría exclusivamente a la pensiones del Régimen General y de los especiales que se remiten a él, y, entendemos, se debería interpretar la pretendida causa de incompatibilidad sobrevenida con los mismos baremos utilizados cuando se trata de valorar la concurrencia del requisito de acceso, o sea partiendo de que se ha de determinar la real existencia o la efectiva carencia de otros medios de subsistencia distintos a la prestación que se insta o cuya declaración de incompatibilidad se pretende, existencia de tales medios de subsistencia que en ningún momento ha alegado ni intentado justificar la Entidad Gestora, lo que, como especifica la reiterada sentencia, «tampoco sería apreciable como consecuencia del reconocimiento de una pensión de cuantía notablemente inferior al salario mínimo interprofesional de acuerdo con la noción de pobreza que a estos efectos había establecido la jurisprudencia ( SS. 6-11-1959 [ RJ 19594191], 10- 5-1961 [ RJ 19612115 ] y 13-6-1966 [ RJ 19663532])» y como, con relación al año 1990, se fija en el Real Decreto 170/1990, de 9 febrero ( RCL 1990299)'.

Y dicha Sala de Cataluña en la núm. 3769/1993 de 21 junio AS19932994 afirma la compatibilidad con pensión en favor de familiares derivada de accidente laboral y reconocida al amparo de la legislación anterior argumentando que 'd) La tesis favorable a la compatibilidad de pensiones derivadas de distintos regímenes que se sustenta por el Tribunal Supremo en sus SS. 23 y 24 julio 1992 ( RJ 19925653 y RJ 19925658), dictadas en recurso de casación en unificación de doctrina, concluyendo, en la primera de las citadas, que «el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema, ni entre éste y los anteriores seguros sociales», remarcando que sin perjuicio del interés doctrinal del «principio de prestación única», «resulta claro que el mismo no traduce un criterio positivo de ordenación general de la materia» y que «el art. 91 de la Ley General de la Seguridad Social y los preceptos análogos de los regímenes especiales se refieren a las pensiones -no a todas las prestaciones- y son normas internas de cada régimen.»'

También entre otras las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo Social) núm. 160/1999 de 1 marzo AS1999 1255 y de Galicia (Sala de lo Social ). Sentencia de 9 febrero 2001 JUR200189854 declaran la compatibilidad de la pensión en favor de familiares con el alta en otros regímenes como el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social con ingresos inferiores al SMI.

SEXTO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, la pretensión de la parte recurrente debe prosperar.

En el caso que se analiza, y dado que el actor es beneficiario de una pensión a favor de familiares reconocida en el Régimen especial de trabajadores autónomos y le fue reconocida con posteriorioridad por sentencia una pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente no laboral del Régimen General, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no es acertada la resolución de la Gestora que, al advertir la concurrencia por la solicitud de incremento de la de familiares al fallecer la madre del actor, declara la incompatibilidad de la pensión IPA con la de favor de familiares, requiriendo al actor para que opte por una de ellas, por la expresada compatibilidad de prestaciones de diferentes regímenes, lo que no es incumplimiento de las normas reguladoras de la indicada prestación y de la norma contenida en el art. 122 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social como se ha razonado, sino acomodo a las mismas, siendo por otro lado la cuantía de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo reconocida inferior al SMI como consta en los hechos probados pues se recoge que el Instituto Nacional de la Seguridad Social asume dicha prestación sobre una base reguladora de 621,51 euros inferior al salario mínimo interprofesional para el año 2011 que fue de 641,40 euros.

Por todo procede estimar parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en su petición subsidiaria, con estimación de la demanda y declaración de la compatibilidad de las prestaciones reconocidas de pensión a favor de familiares reconocida en el Régimen especial de trabajadores autónomos y de pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente no laboral del Régimen General .

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por DON Juan María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRECE de MALAGA de fecha 04/09/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Juan María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta y declaramos la compatibilidad de las prestaciones reconocidas al actor de pensión a favor de familiares reconocida en el Régimen especial de trabajadores autónomos y de pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente no laboral del Régimen General condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de ambas prestaciones, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.