Sentencia Social Nº 823/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2262/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2262/2014

RECURSO SUPLICACION - 002262/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL ALEGRE NUENO

En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 823/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002262/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000429/2011, seguidos sobre Determinación contingencia, a instancia de Adrian , asistido por la Graduada Social Dª Antonia Oliva Verdu contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, asistida por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis y VICEDO MARTI SL, asistido por el Letrado D. Juan Pedro Garcia Reche y en los que es recurrente Adrian , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DECIDO 1. Desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Adrian frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA y VICEDO MARTÍ SL; sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. 2. Absolver a los demandados de lo peticionado frente a los mismos.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Adrian , con DNI NUM000 afiliado al régimen general de la seguridad social, siendo su profesión habitual la de matricero ajustador, oficial de 1ª. 2.Con fecha 26.10.2009 el demandante causó baja por incapacidad temporal por las lesiones ocasionadas en accidente de trabajo acaecido en fecha 15.10.2009, cuando prestaba servicio para la empresa VICEDO MARTÍ SL, situación en la que permaneció hasta 19.09.2010. La mencionada empresa tiene cubiertas tales contingencias con la MUTUA MAZ. 3.La Mutua Maz emitió un alta médica en fecha 07.02.2010, reclamando el demandante por se emitió nueva baja por incapacidad temporal, derivada esta de contingencias comunes, en fecha siguiente al alta mencionada, esto es, 08.02.2010. El INSS dictó resolución 02.03.2010 declarando improcedente la última de las señaladas ya que: '... las lesiones que usted padece son derivadas de contingencias profesionales, por lo que procede el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional...' 4. Una vez producida el alta médica del demandante, reincorporó a su trabajo, que desempeñó en las mejores condiciones que pudo aun con cierta dificultad, hasta que el 03.01.2011 fue dado de baja por enfermedad común. Incoada la determinación de contingencia de incapacidad temporal, en 29.03.2011 se resolvió que el proceso de la última baja mencionada tiene su origen en enfermedad común. 5.En fecha 15.10.2010 el demandante presenta solicitud de incapacidad permanente. El INSS, a partir de dictamen propuesta de 13.01.2011 dicta Resolución por la que considera que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente alguna. 6. Interpuesta la oportuna reclamación previa, el INSS mantiene el contenido de su resolución anterior. 7. La base reguladora de la Invalidez Permanente total, es de 1916,00 euros/mes y efectos desde el día 28.06.2011. 8.La parte actora padece hernia discal L4-L5, estenosis de canal y extrusión extraforaminal intervenidas en noviembre de 2009, así como radiculopatía L5 derecha, restándole como limitaciones orgánicas y funcionales artrodresis L4-l5 y lumbalgia mecánica. 9.La patología que se reconoce al actor deriva de un accidente de trabajo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Adrian , habiendo sido impugnado por las partes demandadas MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA y VICEDO MARTI SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente interpone la parte actora recurso de suplicación.

2. En los seis primeros motivos del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, en los términos que pasamos a examinar:

a) En el motivo primero se interesa que se deje constancia en el hecho primero de la sentencia de la fecha de nacimiento del actor: NUM001 -1954. Petición a la que se accede por fidelidad al hecho y porque la fecha de nacimiento puede tener repercusión sobre una eventual declaración de incapacidad permanente total a efectos del reconocimiento de un incremento del 20% en el importe de la pensión.

b) En el motivo segundo se solicita que se complete el relato fáctico de la sentencia con las actividades que son propias de la profesión de matricero ajustador y que concreta en las siguientes: fabricación de moldes de hierro o de aluminio para la inyección de plásticos formados por varias piezas que pesan de 30-40 a 100 kgs. y se han de ajustar manualmente y se retocan para ello, en bipedestación, moviendo pesos, realizando esfuerzos en el uso de herramientas pesadas'. Se invoca al respecto la sentencia del Juzgado de lo Social nº.1 de Alicante de 8 de marzo de 2012 que declaró la procedencia de la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a D. Adrian con la empresa Viñedo Martí, S.L. La petición no puede prosperar por las siguientes razones. En primer lugar, porque supone hacer una lectura sesgada de la citada sentencia, toda vez que en ella también se declara probado que hasta la baja médica del año 2009 el actor actuaba como encargado indicando a los trabajadores lo que debían hacer y trabajando en una banco como mecánico, por lo que a efectos de calificar la incapacidad permanente sería necesario partir del hecho de que las funciones de encargado eran las que constituían su profesión habitual. Y en segundo lugar, porque como ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 17 de enero de 1989 , 12 de febrero de 2003 o 25 de marzo de 2009 (rcud.3402/2007 ), la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ( art. 39 ET ). Por tanto, a efecto de valorar la capacidad funcional del trabajador, hay que considerar no tanto las tareas que se realizan en una determinada empresa, sino todas aquellas que son propias de la profesión de que se trate.

c) Las dos siguientes modificaciones que se articulan en los motivos tercero y cuarto del recurso y pretenden fijar el importe de la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de contingencias profesionales -motivo tercero- y de la incapacidad permanente parcial -motivo cuarto-. Se acepta esta última en la cuantía de 2.385,75 euros, dada la conformidad de las partes. No ocurre lo mismo con la que se postula para la incapacidad permanente total por contingencias profesionales, pues la postulada en la demanda -hecho decimotercero y suplico-, que fue aceptada por la mutua, era de 2.353,66 euros y no la que se pretende introducir de 2.385,75 euros. En cualquier caso conviene recordar que cuando el importe de la base reguladora es una cuestión controvertida, lo que debe figura en el apartado de los hechos probados son los datos -bases de cotización- necesarios para calcular la base reguladora de acuerdo con la normativa que la regula que se deberá de invocar por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

d) Se pretende en el motivo quinto que se complete el hecho probado octavo, para que se deje constancia en él que las dolencias que padece el actor 'desaconsejan actividades que originen sobrecarga biomecánica del raquis lumbar, debiendo evitar la manipulación de cargas y la adopción de posturas forzadas que requieran torsiones y flexiones continuas de la columna vertebral. Petición a la que se accede, pues así resulta del informe de valoración médica en el que se ha basado la sentencia para establecer las dolencias que padece el actor, por lo que se deberán tener en cuenta no solo las conclusiones del informe sino todo su contenido, incluida la exploración por aparatos en la que se describen la funcionalidad del aparato locomotor.

e) Finalmente se pretenden añadir un hecho nuevo en el que se deje constancia del contenido del informe médico emitido por la sociedad de prevención MAZ, en el que se declara al actor apto condicionado a evitar la manipulación manual de cargas y la adopción de posturas forzadas que requieran torsiones y flexiones continuas de la columna vertebral; así como que la empresa para la que prestaba servicios el Sr. Adrian procedió a su despido por ineptitud sobrevenida, que fue declarado procedente por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº.1 de Alicante. Petición a la que también se accede pues así resulta de los documentos invocados, siendo hechos que pudieran ser relevantes para resolver el recurso.

SEGUNDO.- 1. En el séptimo y último motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136 y 137, apartados 4 y 3, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de matricero ajustador, oficial 1ª, bien de forma total o, subsidiariamente, de forma parcial, toda vez que para desarrollarla se requiere mover piezas de 30-40 a 100 kilos que se ajustan manualmente, lo que se debe realizar de pie y manejando máquinas pesadas.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; mientras que en el apartado 3 se define la incapacidad parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, con las modificaciones introducidas a petición del recurrente, se desprende que no concurrían en él las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual en ninguno de los grados solicitados. Como hemos señalado en apartados anteriores, para fijar las dolencias y secuelas que padece el Sr. Adrian el magistrado de instancia se ha basado en el informe de valoración médica en el que, efectivamente, se desaconseja la realización de actividades que originen sobrecarga mecánica del raquis lumbar. Pero en el apartado referido a la 'exploración por aparatos' no se constata ninguna limitación funcional de importancia que impida al actor realizar una vida laboral normal así como las tareas de su profesión habitual. En efecto, se señala allí que la marcha es normal; que no tiene actitudes antiálgicas del tronco en bipedestación, marcha o sedestación; que la movilidad lumbar está conservada, presentado algias solo en los últimos grados; que tampoco se observan contracturas paravertebrales y que la marcha de puntillas y talones también es normal. Es decir, que estamos ante una exploración prácticamente normal y aunque es cierto, como hemos reseñado, que debe evitar la sobrecarga biomecánica del raquis lumbar, ello no evidencia que no pueda realizar las tareas de su profesión habitual, si bien que con ciertas precauciones. Por último, debemos insistir una vez más, que el hecho de que la empresa para la que prestaba servicios procediera a extinguir su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida no condiciona el resultado del presente procedimiento, pues lo que se valora en éste es la funcionalidad que tiene un trabajador para realizar el conjunto de tareas que integran su profesión habitual; y no si está en condiciones de desempeñar un concreto puesto de trabajo en una empresa determinada.

4. Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Adrian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Alicante de fecha 31 de marzo de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2262 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.