Sentencia SOCIAL Nº 823/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000237/2017
NIG: 3501644420160001735
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000823/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000176/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Victoria ISAIAS GONZALEZ GORDILLO
Recurrido FRE OUTSOURCING S.L.
Recurrido FIATC FRANCISCO ANDRES AFONSO BETANCOR
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000237/2017, interpuesto por Dña. Victoria , frente a la Sentencia
000362/2016 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº

0000176/2016-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ
DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Victoria , en reclamación de Cantidad siendo demandados FRE OUTSOURCING S.L., FOGASA y FIATC y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 25 de noviembre de 2016 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000 venía prestando servicios con categoría de camarera de pisos para la empresa demandada, con antigüedad del 10.10.1997.



SEGUNDO.- Fue dictada Resolución por el INSS declarando a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de contingencia común, con efectos del 14.12.2015.



TERCERO.- El Convenio Colectivo Provincial de Hostelería (2012-2015) prevé en su artículo 19.1 una protección para la declaración de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común en la cuantía de 12.020,24 euros.



CUARTO.- El Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales (BOP 15.11.2013 Nº 147) prevé en su artículo 35 una protección para la declaración de una incapacidad permanente absoluta derivada, únicamente, de enfermedad profesional o accidente de trabajo en la cuantía de 24.000 euros.



QUINTO.- La empresa demandada tenía suscrita póliza de seguros con la codemandada con la codemandada denominada accidentes convenio con nº NUM001 , con fecha de efectos de 04.03.2016, donde cubre las incapacidades permanentes y fallecimientos únicamente derivados de contingencias profesionales.



SEXTO.- Con fecha 12.02.2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, cuyo acto de conciliación se celebró el 03.03.2016, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Victoria frente a la Empresa FREE OUTSOURCING, S.L., FOGASA Y FIATC, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Victoria , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba la actora ser indemnizada por la empresa codemandada en la cantidad de 12.020,24#8364; en concepto de mejora de su prestación de Seguridad Social por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y reconocida por el INSS con efectos de 14-12-2015; se alza la trabajadora en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS , la parte recurrente propone la adición del siguiente párrafo al hecho probado 1º: La actora realizaba efectivamente funciones de camarera de piso, por lo que es de aplicación el Convenio de Hostelería de la Provincia de Las Palmas de conformidad con su artículo 1 .

Basa su propuesta en el documento unido al folio 90 de los autos, consistente en nómina de la trabajadora correspondiente al mes de diciembre de 2014.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La adición propuesta no puede ser acogida por implicar una conclusión predeterminante del fallo que interesa a la parte.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción de los arts. 91.2 LRJS , y 1 a 4 y 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas . Sostiene que siendo aplicable a la empresa el mencionado Convenio Colectivo y siendo su categoría la de camarera de pisos, tiene derecho a percibir de la empresa codemandada la referida cantidad en concepto de mejora de convenio.

Ha quedado acreditado que la actora venía prestando servicios para la empresa codemandada con la categoría profesional de camarera de pisos y antigüedad de 10-10-1997.

Con fecha 23-5-2014 causó baja por IT derivada de enfermedad común (folios 92 y 137).

Mediante resolución del INSS de 24-11-2015 se inició expediente de incapacidad permanente (folio 92).

Con efectos de 14-12-2015 el INSS le reconoció prestación por incapacidad permanente absoluta (folio 95).

Como se recoge en el fundamento jurídico 1º de la sentencia, la Magistrada a quo se ha basado en la ficta confessio de la empresa codemandada, quien no compareció a juicio a pesar de hallarse debidamente citada. Sin embargo, desestima la demanda porque según el expediente del INSS consta que su profesión es la de limpiadora de oficinas, hoteles y otros resultando de aplicación a la empresa el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia Las Palmas, al que se sujeta la póliza suscrita con la Compañía aseguradora, también demandada con efectos de 4-3-2016 que solo cubre las incapacidades derivadas de contingencias profesionales.

Pero si la sentencia se basa en la ficta confessio de la empresa codemandada, y constatado el hecho de que la trabajadora ostentaba la categoría profesional de camarera de pisos -como así figura en la nómina aportada, correspondiente al mes de diciembre de 2014, así como en su parte inicial de baja por IT de 23-5-2014 - el Convenio Colectivo de aplicación ha de ser el de Hostelería de la Provincia de Las Palmas, publicado en el BOP de 1-2-2013, con vigencia desde 1-2-2013. Así se deduce del hecho 1º de la demanda, donde se especifica como centro de trabajo la instalación alojativa Axcel Beach, Avenida de Tirajana, 32, Playa del Inglés, San Bartolomé de Tirajana (Gran Canaria).

El artículo 1 de dicho Convenio Colectivo incluye en su ámbito funcional a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería correspondientes asímismo al ámbito funcional del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, publicado en el BOE núm. 121, de fecha 21-5-2015, con vigencia desde 1-1-2015.

Igualmente afecta a todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de dicho Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición, y durante el tiempo que estos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo.

La actora ha venido desarrollando su actividad, como camarera de pisos, en el referido centro de trabajo, luego deben aplicársele las condiciones generales del aludido convenio colectivo, estando además su categoría profesional incluida entre las especificas del ámbito de la hostelería (art. 15, D) del Acuerdo Laboral mencionado. Y entre dichas condiciones se halla regulado en su art. 19 el seguro de vida e incapacidad permanente que, en su apartado 2, obliga a las empresas afectadas a cotizar al trabajador o trabajadora un capital de 12.020,24,#8364; por una sola vez y con independencia de las prestaciones de la Seguridad Social, en caso de ser declarado en situación de invalidez permanente en los grados de total o absoluta o gran invalidez, tanto por enfermedad como por accidente, solo en los casos en que el productor, en la fecha del hecho causante, llevase contratado en la empresa un mínimo de un año y cesare la obligación de la empresa de mantener suspendido, en su caso, el puesto de trabajo, de conformidad con lo prevenido en el art. 48.2 ET .

La empresa, notificada de la demanda el día 24-2-2016 y advertida por tanto de poder ser tenida por confesa en caso de incomparecer a juicio para absolver posiciones, según Otrosí de la misma; se limitó a presentar escrito vía tele-fax el día 1-4-2016, aportando la póliza suscrita con la compañía Aseguradora FIATC, en la que aparece el inciso: La empresa tomadora se halla adherida al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Las Palmas de Gran Canaria. Dicha manifestación no predetermina en absoluto la norma convencional que rige el contrato entre las partes, no pareciendo lógico que tratándose de una empresa domiciliada en Sant Joan Despi (Barcelona) y extendiéndose el campo de los asegurados a todos los empleados dado de alta por la tomadora en Seguridad Social, venga a sujetarse a un Convenio Colectivo de limitado ámbito como el de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Las Palmas. Más aún: la póliza fue suscrita el día 30-3-2016, es decir, transcurridos tres meses desde la fecha de efectos de la prestación reconocida a la actora - 14-12- 2015- (folios 140 a 142).

Más allá de aportar dicha información interesada, la empresa se ha mantenido al margen del proceso, intentando desviar el foco de atención a la póliza de seguro así suscrita, y no aduciendo ningún dato atinente a la relación laboral que mantenía con la actora, ni al resultado de su expediente de incapacidad permanente incoado por el INSS a la finalización de su período de IT (folio 92). Ante la evidente prueba de la categoría profesional de la trabajadora como camarera de pisos, recogida como hecho probado, no puede prevalecer la indicación incluida en dicha resolución del INSS, de tratarse de personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros, genérica definición que puede englobar incluso aquella actividad de camarera de pisos y sin repercusión alguna sobre el expediente seguido, con resultado de incapacidad permanente absoluta y no total.

La inactividad procesal de la empresa no puede beneficiar a esta, de modo que la única conclusión posible sobre la base de la ficta confessio acogida en la sentencia de instancia junto con las prueba aportadas, es que la trabajadora tiene derecho a la indemnización complementaria de su prestación de Seguridad Social establecida en el art. 19.2 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas , con cargo a la empresa, dado que aquella llevaba contratada más de un año sin que conste la obligación de la empresa de mantener suspendido el contrato, dada su incomparecencia. Por todo ello ha de ser estimado el recurso, con revocación de la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a Free Outsourcing, S.L. a abonar a la actora la cantidad reclamada de 12.020,00#8364;, más los correspondientes intereses por mora al tipo del 10% anual.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Victoria contra la Sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar como revocamos dicha sentencia en el sentido de condenar como condenamos a Free Oursourcing, S.L. a abonar a la actora la suma de 12.020,00#8364;, más los correspondientes intereses por mora al tipo del 10% anual, permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos del fallo Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0237/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.