Sentencia SOCIAL Nº 823/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 283/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000283/2019
NIG: 3501644420170003259
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000823/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000324/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: FOGASA
Recurrente: Patricio ; Abogado: ROSA MARIA PULIDO JIMENEZ
Recurrido: LOGISTICA TEMAR 7 ISLAS S.L.; Abogado: OSCAR MARTEL GIL
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000283/2019, interpuesto por D. Patricio , frente a Sentencia 000418/2018
del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000324/2017-00 en reclamación
de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '?
PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios en la entidad demandada, a jornada completa, con antigüedad de 03.05.2016 y con la categoría profesional reconocida de Conductor de 2ª y percibiendo un salario día bruto con prorrateo de pagas extras de 40,38 €.



SEGUNDO.- Las partes tenían suscrito un contrato eventual a jornada completa por circunstancias de la producción.



TERCERO.- Con fecha 02.11.2016, el actor causa baja en la empresa.



CUARTO.- La dieta diaria asciende a la cantidad de 27,34 €.



QUINTO.- El valor del complemento de hora nocturna ascienden a la cuantía de 1,51 €.



SEXTO.- Las horas extraordinarias tiene un valor de 9,83 € y 10,25 € respectivamente para los años 2016 y 2017.

SEPTIMO.- La parte demandada adeuda al actor, 2 horas diarias nocturnas, a razón de 1,51 €/h complemento nocturno, de 105 días de prestación de servicios, que resulta un total de 316,60 €.

OCTAVO.- La actividad del actor consistía en recoger el camión y estar en el muelle de Las Palmas de Gran Canaria a las 21:00 horas para subirlo al barco, que iniciaba la travesía a las 23:00 horas y llegaba alrededor de las 07:00 a Puerto del Rosario. Durante la estancia del barco el actor descansaba en un camarote o en una butaca y tomaba la cena en el restaurante del buque, si bien el desayuno era abonado por el actor.

Una vez llegado a Puerto de Rosario repartía la mercancía de 7:00 a 10:00, volviendo al puerto para embarcar el vehículo que partía nuevamente a las 11:00 horas llegando sobre las 18:00 a Las Palmas, tomando la comida en el buque. Tras lo cual se volvía a reiterar el proceso a las 21:00 horas.

NOVENO.- El actor libraba dos días a la semana, salía el sábado a las 10:00 de la mañana en Fuerteventura, incorporándose el lunes a las 21:00 horas para iniciar el trayecto en Gran Canaria.

DECIMO.- La parte actora solicita el abono de 473 y 630 horas extras en relación a los puntos 1 y 2 del 10 de la demanda, a razón de 10,25 €, 6.457,50 €; en concepto de dietas, 88 días a razón de 27,34 €, 2.405,92 €; horas nocturnas, desde mayo de 2016 hasta octubre de 2016, 1.044 horas, 1.573,83 €; cantidades que ascienden a un total de 15.285,50 €.

UNDECIMO.- La parte actora interpuso papeleta en el SEMAC el 06.04.17, celebrándose el acto de Conciliación con fecha 27.04.2017, intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la parte actora Don Patricio , contra la empresa Logística Temar 7, Islas, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, sobre CANTIDAD; debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone al actor la cantidad de 316,60 €, en concepto de horas nocturnas, más los intereses en los términos del fundamento de derecho tercero.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en autos, conductor para empresa dedicada al transporte terrestre de mercancías por carretera, reclamaba en demanda cantidad por distintos conceptos, viendo estimada parcialmente su reclamación por cuenta de horas trabajadas en periodo nocturno. Interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica por el cauce de la letra c), para que se estime la pretensión cursada por cuenta de horas extras, aquietándose a la desestimación de la cantidad reclamada por dietas.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción del articulo 11.6 y 8 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte Terrestre de Mercancías por Carretera de la provincia de Las Palmas.

La sentencia de instancia reconoce una determinada jornada al trabajador de lunes a viernes, pero distingue entre horas de trabajo efectivo y horas de presencia. Así recoge que el demandante, de lunes a viernes, debía presentarse a las 21 horas en el muelle de Las Palmas para subir el camión al barco, que iniciaba su travesía a las 23 horas, momento a partir del que el trabajador descansaba en su camarote o en una butaca. De 7 a 11 horas de la mañana sacaba el vehículo del barco, repartía la mercancía y volvía a embarcar hasta las 18 horas en que atracaba el barco en el puerto de salida.

Aplicando el art. 10.4 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, dedicado al tiempo de trabajo en los transportes por carretera, considera la sentencia que son periodos de presencia aquello durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, siempre que 'concurran las circunstancias anteriores' y 'no constituyan pausa o descanso'. Estas circunstancias, conforme al mismo precepto, viene referidas a los periodos durante los que el trabajador móvil no lleve a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no esté obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos ( art,10.4 RD 1561/1995). Siendo ésta la situación del trabajador entre las 23 horas y las 7 horas del día siguiente, califica el periodo de horas de presencia, por lo que desestima la reclamación por horas extras.

El art. 8 del Real Decreto de Jornadas Especiales, disposició común que afecta al transporte por carretera, dice: 'Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.' Frente a esta reglamentación general, la parte recurrente invoca el convenio colectivo del sector, que en su art.

11 se refiere a la Jornada de trabajo estableciendo que: '1º.- Durante la vigencia del presente Convenio, para la determinación del cómputo de la Jornada se distinguirá entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia del/la trabajador/a por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otras similares en las que el/la trabajador/ a, aunque no preste trabajo efectivo, queda obligado/a a permanecer a disposición de la empresa por si ésta precisa de sus servicios.

2º.- No tendrán la consideración de viajes sin servicio los siguientes casos: - El retorno del vehículo tras la entrega - El transporte por Orden de la empresa para el recibo o entrega de mercancías, aunque éste, por circunstancias ajenas a el/la trabajador/a, no se realice.

3º.- El tiempo de trabajo efectivo será de 40 horas semanales que equivalen a 1.826 horas y 27 minutos anuales.

4º.- El tiempo de trabajo efectivo se computará de modo que tanto al inicio como al finalizar la jornada diaria el/la trabajador/a se encuentre en su puesto de trabajo.

5º.- Las horas de presencia de el/la trabajador/a por razones de espera, expectativas, servicios de guardias, viajes sin servicios, averías, comidas en ruta y otras similares en las que el/la trabajador/a, aunque no preste trabajo efectivo, se halla a disposición de la empresa, no se considerarán dentro de la Jornada de trabajo efectivo ni se computarán a efectos de límite de las horas extraordinarias, siendo su remuneración salarial de igual cuantía que a las horas ordinarias.

6º.- Se establece un límite máximo de jornada diaria, comprendiéndose en el mismo las horas de trabajo efectivo y las de presencia y espera descritas en el apartado 1 de este artículo, a partir de las cuales las horas que el/la trabajador/a permanezca a disposición de la empresa, computarán como horas extraordinarias, independientemente del cómputo semanal existente en este Convenio.

Este límite máximo de jornada diaria queda establecido en diez (10) horas diarias.

7º.- Por parte de las empresas se entregará, junto a la nómina de cada mes, a el/la trabajador/a, un parte mensual de jornada, debiendo constar en el mismo las horas de presencia (de las descritas en el apartado 5 de este artículo) realizadas en el mes anterior, y las extraordinarias realizadas por el/la trabajador/a en el mes de referencia de la nómina.

8º.- Durante la vigencia del presente Convenio será de aplicación el Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre de 1995, sobre regulación de la Jornada de Trabajo, si bien las horas de presencia no podrán exceder de 10 horas semanales.

9º.- Cualquier modificación legal en materia de reducción de jornada será de inmediata aplicación al presente Convenio Colectivo.

10º.- Jornada especial en período navideño. (.)' La relación laboral queda sujeta a la anterior norma convencional que a su vez se remite al RD 1561/1995, no existiendo colisión entre la descripción de horas presenciales que resulta de ambas normas, que pueden definirse como aquellas en las que el conductor no presta un servicio o trabajo efectivo, pero se encuentra a disposición de la empresa. Existe una remisión en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995 a la regulación convencional de lo que se consideran en concreto horas de presencia (En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia). La norma convenional, art. 11.2º, al amparo de tal delegación normativa, determina que 'No tendrán la consideración de viajes sin servicio los siguientes casos: - El retorno del vehículo tras la entrega - El transporte por Orden de la empresa para el recibo o entrega de mercancías, aunque éste, por circunstancias ajenas a el/la trabajador/a, no se realice'. Consecuentemente, no puede considerarse tiempo de presencia los periodos durante los que el trabajador movil se desplaza con el vehículo para retornarlo de una entrega o para hacer efectiva la misma.

Las horas durante las que el trabajador acompaña al vehículo en el barco está a disposición de la empresa, pero por determinación convencional no tienen la consideración de viajes sin servicio ni, por tanto, de horas de presencia, lo que ?las deja fuera del cómputo del art. 11.8º del Convenio, aunque se remite al Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre de 1995, sobre regulación de la Jornada de Trabajo, expresamente establece que 'si bien las horas de presencia no podrán exceder de 10 horas semanales'. Y cuando la misma norma (art 11) establece en su punto 6º que hay un límite máximo de jornada diaria, comprendiéndose en el mismo las horas de trabajo efectivo y las de presencia y espera descritas en el apartado 1 de este artículo, a partir de las cuales las horas que el/la trabajador/a permanezca a disposición de la empresa, computarán como horas extraordinarias, independientemente del cómputo semanal existente en este Convenio', lo que está diciendo es que la jornada diaria del trabajador sobre 10 horas, esté trabajando de forma efectiva o simplemente presente y a disposición de la empresa, debe remunerarse a precio de hora extraordinaria, que es lo que se reclama por el recurrente, sin embargo, no puede ser aplicado a las horas que no tienen ni siquiera la consideración de viaje sin servicio.

Se desestima el motivo y con ello, el recurso de suplicación para confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.-A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en fecha 28.11.2018 en los autos nº 324/2017, confirmando la sentencia en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0283/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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