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Última revisión
07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 823/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5998/2021 de 17 de Febrero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 17 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RAMA INSUA, BEATRIZ
Nº de sentencia: 823/2022
Núm. Cendoj: 15030340012022100738
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2022:1134
Núm. Roj: STSJ GAL 1134:2022
Encabezamiento
A CORUÑA
-
Secretaria Sra. IGLESIAS FUNGUEIRO
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000174 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA AMOR
ILMA. SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0005998/2021, formalizado por la Letrada Dª Lidia Vázquez Méndez, en nombre y representación de Dª Estela y por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., contra la sentencia número 385/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000174/2019, seguidos a instancia de Dª Estela frente a SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Previamente a la resolución de los recursos, cabe hacer una matización sobre la pretensión que se contiene en el escrito de impugnación del recurso por parte de la Abogacía del Estado,
Tras la notificación de la sentencia 385/2020 recibida el día 2 de noviembre de 2020, la demandada anunció dentro del plazo de 5 días -mediante escrito de 6 de octubre de 2020-su intención de interponer recurso de suplicación y presentando al efecto el correspondiente depósito, según consta en los autos. En la diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2020 se deja constancia que 'se tienen por anunciados en tiempo y forma los dos recursos de Suplicación contra la Sentencia dictada en este proceso.
El recurso presentado por la Abogacía del Estado, se interpone al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, conforme a las alegaciones que se contienen en el mismo y que se dan aquí por reproducidas.
Y en el escrito de impugnación se dice que '
El artículo 197.1LRJS establece a este respecto que...Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior., reguladora de la Jurisdicción Social
La sentencia del TS de 15 de octubre de 2013, rec. 1195/2013
'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.
b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196LRJS.
c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.
d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'
Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 31 de julio de 2.019: "Por otro lado, esta Sala ha reconocido que ' La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. e) La impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho' [ STS 20/07/2017, rcud 2832/2015]".
Dado que lo que pretende la Abogacía del Estado es al amparo de lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social formular recurso de suplicación al amparo de lo dispuesto en el art. 193.a de la LRJS: 'reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.
Es evidente que, a la vista de la Jurisprudencia referida, procede su desestimación por no tratarse de cauce procesal adecuado el escrito de impugnación, en el que se pretende interponer recurso y formular motivo de la letra a) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
El recurso de la Abogacía del Estado en representación de la demandada, se formula al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alegando que se cumplen debidamente los requisitos establecidos en el artículo 15.1 texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre(TRET) y artículo 4 Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (RD2720/1998).
Manifestando que son dos los aspectos de la sentencia sobre los que no está de acuerdo.
A) En primer lugar, considera la recurrente que no estamos ante un despido sino ante un cese de doña Estela como consecuencia del contrato de interinidad suscrito con CORREOS el 14 de marzo de 2012.
Alegando que, a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia, el puesto de trabajo de doña Estela no se vio alterado por empezar a desempeñar sus funciones de Atención al Cliente en la Oficina Satélite de O Burgo, lo cual sucede desde junio de 2013. Como se dijo en el acto de la vista la creación de una Oficina Satélite en O Burgo no quiere decir que se produzca la creación de una oficina independiente y autónoma. Esta Oficina Satélite depende directamente de la Oficina Técnica de Rutis-Culleredo, siendo la primera una ventanilla descentralizada de la segunda. Se puede decir que las Oficinas Satélites son sucursales de las Oficinas Técnicas de las que penden y la razón de su creación radica en la prestación de un servicio postal universal de acuerdo con los principios de calidad y proximidad al ciudadano. La circunstancia de que el puesto de trabajo se situase geográficamente en la Oficina Satélite de O Burgo no significa que doña Estela estuviese cubriendo una plaza distinta de la prevista en el contrato de interinidad ya que doña Estela era, a todos los efectos, trabajadora de la Oficina Técnica de Rutis-Culleredo, con independencia de que se trasladase geográficamente el puesto de trabajo de Atención al Cliente a O Burgo. No se produjo cambio de categoría alguno, como tampoco del resto de condiciones contractuales, ni salariales ni de otra índole. No existió alteración funcional alguna del puesto de trabajo de doña Estela y, en consecuencia,
1. El art. 15.1.c ET dispone que podrán celebrarse contratos de duración determinada, cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.
El art.15.6 del ET señala lo que sigue: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'.
El art. 4.1 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada dispone que, el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.
El apartado 2.a del artículo mencionado dispone que, el contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.
El art. 39ET, que regula la movilidad funcional, dice lo siguiente:
1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.
2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.
En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.
3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.
4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.
. '
Y además como señala la resolución recurrida, cabe recordar que la interinidad requiere que esté identificada la persona con derecho a reserva de puesto de trabajo que ha de ocupar el interino, en términos de suficiencia y en condiciones de objetividad de modo que no se produzca indefensión al interesado ( SSTS -obviando las más antiguas-21/03/05 -rcud 1198/04-; y 16/09/09 -rcud 2570/08-); pero lo trascendentees que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida ( SSTS 31/03/00 Ar. 5138; 18/09/01 Ar. 8446; 22/06/04 -rec. 4925/03-; 30/06/05 -rcud 2426/04-; y 18/07/07 -rcud 3685/05-); y en el supuesto de una interinidad de esta clase ello exigirá que la persona sustituida conserve el derecho a la reserva de su puesto de trabajo, pues, cuando lo pierda, la interinidad perderá sentido; a sensu contrario, mientras ese derecho a la reserva siga en vigor, el contrato correlativo (el de interinidad) también lo hará, pues en el artículo 4.2.b) RD 2720/98 se dice que «[l]a duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo», añadiendo el artículo 15.1.c) ET que «[c]uando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución»
El art. 4.1 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada dispone que, el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. El apartado 2.a del artículo mencionado dispone que, el contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. La actora fue contratada para prestar servicios en la oficina de Rutis -Culleredo para sustituir interinamente a Nuria en 2012; En el año 2013 a la actora se le traslada de la oficina originaria (código NUM001) a la oficina volante de O Burgo (con código NUM002). Tal como refleja la sentencia recurrida, en atención a la jurisprudencia expuesta, pese a que se identifica claramente quién es la trabajadora sustituida, el puesto de trabajo se ve alterado (así lo prueban los distintos códigos de cada uno de ellos en un momento determinado, por lo que ya no puede sostenerse válidamente que no se haya producido la novación del contrato y, con ello, se haya convertido en indefinido.
Y no cambia tal conclusión la circunstancia de que la oficina a la que se desplazó el 03/06/13 a la Sra. Estela, O Burgo -Culleredo, sea una volante que sólo cuenta con una empleadora, quien efectúa todas las funciones correspondientes a una oficina de correos, pero controlada por la oficina principal de Rutis. No habiéndose hecho constar dicho cambio en el contrato. Tratándose de un puesto de trabajo diferente con distinto código de identificación.
Como señala la resolución recurrida, la actora había estado vinculada a la demandada con diversos contratos temporales desde el 16/07/98 y, tras demandar por despido, se dictó Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de A Coruña en la que se considera improcedente su despido el 13/02/05, optando la empresa por la indemnización. Posteriormente, por Sentencia del Tribunal Supremo de 22/01/08 se declara nulo el comportamiento de la demandada de no contratarla por haber sido despedida previamente, pese a encontrarse en las bolsas de empleo temporal de la Sociedad Estatal. Desde el 28/04/05 no fue nuevamente contratada hasta el 04/07/08 y lo continuó siendo a través de múltiples contratos temporales, siendo la interrupción más larga desde el 24/11/11 hasta el 14/03/12 y cobrando el subsidio de desempleo en los periodos intermedios, conforme su vida laboral que se da por reproducida
De este iter contractual es cierto que hay una interrupción de 3 años -entre abril/2005 y julio/2008-y otra de tres meses y medio -entre noviembre/2011 y marzo/2012-, pero se trata, por una parte, de una mínima en una relación iniciada en 1998 -que ha durado más de veinte años a través de contratos temporales; y, por otra parte, dicha interrupción se produjo por un comportamiento de la demandada considerado nulo por una resolución judicial ( STS 22/01/08), porque no estaba justificada la exclusión de las listas de sustituciones por el mero hecho de su despido indemnizado anterior.
Y no debe olvidarse que, como se afirma por la jurisprudencia ( STS 12/07/10 -rcud 76/10-), «[e]sta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004) que 'esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'. La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador» ( STS 12/07/10 -rcud 76/10-).
Es más, en la STSJ Galicia 19/05/10 R. 812/10 se refiere al supuesto de contratos temporales válidamente finalizados, afirmándose que «Esta cuestión ya ha sido resuelta por el TS en sentencia de 17 de enero de 2008, que el propio juzgador cita en la sentencia, aun cuando la Sala no puede estar de acuerdo con la interpretación que lleva a cabo de la misma. Se precisa en la misma que 'Con independencia de lo anterior, como se decía en la sentencia de 4-07-2006 (R- 1077/05), el caso que examinamos constituiría en todo caso de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, un supuesto en el que sería de aplicación la doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular-de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997; 30-03-1999; 15-02-2000, y 19-04-2005, entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas-diferente ( SSTS 27-07- 02 [R-2087/01]; y 19-04-05 [R-805/04 ]), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 [R-2812/92]; 10-04-95 [R-546/94]; 17-01-96 [R-1848/95]; 22-06-98 [R-3355/97]; 20-12-99 [R-2594/98 ])».
Por todo ello, consideramos con la juzgadora de instancia, que de acuerdo con esta doctrina y a la vista de los datos obrantes, la antigüedad ha de fijarse en el 16/07/98, dado que, de un lado, la interrupción más significativa -3 años-se ha producido por un cese en la relación laboral de la demandada posteriormente declarado nulo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y, de otro lado, el resto son inferiores y carecen de relevancia en una relación de más de veinte años a través de contratos temporales constantes.
Por todo ello los motivos de recurso de la demandada, merecen ser rechazados.
Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 24 de la CE, e 108.2 da Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, art 8.12 da LISOS, en conexión con art. 39.2 y 40.1 c) del mismo texto legal.
Al considerar la demandante recurrente que, habiéndose declarado la improcedencia del despido y teniendo lugar la decisión extintiva en tiempo coetáneo a sendas demandas de la actora sobre indefinición y clasificación profesional, que fueron declaradas probadas, se evidencia el móvil vulnerador da garantía de indemnidad de la actora, motivo por el que el despido deberá ser declarado como nulo, y no meramente improcedente, habida cuenta de las históricas represalias e discriminaciones de la empresa demandada frente a la trabajadora recurrente. Solicitando indemnización por daño moral, en la cuantía de 60.000 euros o cuantía inferior.
El recurso merece ser desestimado.
Como señala la resolución recurrida, sobre la garantía de indemnidad, se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, pudiendo citarse la Sentencia 138/06, de 8 de mayo, en la que se destaca «la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél;
Con reiteración hemos señalado entre otras en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicación núm. 4928/2005. (AS 2006779) que, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 200241], f. 3).
Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [RTC 2000101]; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [RTC 2001136]; 14/2002, de 28/enero [RTC 200214]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [RTC 200266]; 84/2002, de 22/abril [RTC 200284], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 20035], f. 6).
E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [RTC 1990135]; 21/1992, de 14/febrero [RTC 199221]; y 7/1993, de 18/enero [RTC 19937]) que «... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [RTC 200248], f. 8)...
De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 (JUR 2003233649) y 27/02/04 R. 660/04 (AS 2004910)- que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999140]); y al ATC 219/2001, de 18/julio (RTC 2001219 AUTO)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...]
En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [RTC 19937], 14/1993 [RTC 199314] y 54/1995 [RTC 199554]). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995, de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre (RTC 1998197), 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril (RTC 2000101); 196/2000, de 24/julio (RTC 2000196); y 199/2000, de 24/julio (RTC 2000199)-, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (LCEur 197644), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.
En este caso concreto, la actora ha presentado papeleta de conciliación ante el SMAC el 09/11/17 y posterior demanda el 09/01/18, en materia de reconocimiento de derechos (indefinición); y nueva papeleta el 22/01/19 por clasificación profesional, que se notificó el 24/01/19 a la demandada, mientras que el despido se produce el 31/01/19.
De ello se desprende un indicio verosímil de aquella vulneración y que provoca la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a Correos disipar dichas sospechas; Mas como se desprende de los hechos probados de la resolución recurrida, la trabajadora sustituida por la actora, doña Nuria, funcionaria asignada al puesto de atención al cliente 2 en Rutis -Culleredo desde el 01/08/09, estuvo desempeñando hasta el 31/01/19 en comisión de servicios el puesto de Director/Director adjunto de Oficina 6 en Fisterra. El 01/02/19 obtuvo con carácter fijo el puesto de Atención y Cliente 2 en Santiago de Compostela, tras participar en un concurso [doc. núm. 3 -5 del ramo de prueba de la demandada].
De forma que el cese de la trabajadora se produce al tiempo que la persona a la que sustituía originariamente ha conseguido otro destino de manera definitiva, y la no contratación posterior para cubrir la vacante se realiza con la bolsa de empleo, de las que la actora estaba excluida al no haber conseguido puntuación. Por tanto, tal como resolvió la juzgadora de instancia, la decisión, ha respondido a un motivo ajeno y objetivo, diferente de uno espurio o que pretendiese represaliar a la Sra. Estela por sus reclamaciones judiciales; por lo que no procede la declaración de nulidad del despido y en consecuencia la desestimación de la pretensión de una indemnización adicional por los daños anudados a la vulneración de los derechos fundamentales, que se descartan.
Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,
Fallo
Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal de la demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 16 de octubre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de A Coruña, en autos 174/2019, confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos