Sentencia Social Nº 8239/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4323/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2008 - 0051659

ECR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 12 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8239/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por ZORRILLA EMPRESA LOGISTICA S.A. (ZELSA) frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 4 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento nº 552/2008 y siendo recurridos Apolonio , TRANSPORTES ZORRILLA S.L., Eulalio , FOGASA y DA FA SERVICIOS Y TRANSPORTES S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Apolonio frente a la entidad DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES S.L. -antes denominada TRANSPORTES ZORRILLA S.L.- y ZORRILLA EMPRESA LOGISTICA S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del sufrido por Apolonio en fecha 28/08/2008, condenando a las demandadas, solidariamente, a que readmitan a Apolonio en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a opción de las condenadas, a que indemnicen a la parte actora en la cantidad de 20.359'02 euros y, en cualquier caso, a abonarle los salarios dejados de percibir conforme al fundamento de derecho 3º de esta resolución.

DEBO TENER A Apolonio por desistido respecto de la petición de condena frente a Eulalio .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Requiérase a la demandada para que ejercite la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, con el apercibimiento de que en caso de que no lo hiciera se entenderá que opta por la readmisión. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor, Apolonio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando servicios para DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES S.L., dedicada a la actividad de transporte por carretera y con domicilio en Barcelona, con categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de pagas extras de 1.850'82 euros.

2º.- Apolonio inició prestando servicios para TRANSPORTES ZORRILLA S.L., que estaba domiciliada en la calle Pla de Ramassar nº 64, Nave 13 de Granollers y cuyo objeto social era el transporte de todo tipo de mercancías por carretera y por cuenta de terceros, siendo su administrador único, propietario de todas las participaciones sociales y apoderado Eulalio .

3º.- Mediante escritura pública de fecha 13/03/2008, publicada en el BORME el 16/05/2008, Eulalio vendió a Patricio y Luis María , la mitad de las participaciones sociales de TRANSPORTES ZORRILLA S.L. de las que era propietario. Asimismo, mediante escritura pública de fecha 16/05/2008, publicada en el BORME el 16/05/2008, se acordó cambiar la denominación social de TRANSPORTES ZORRILLA S.L. a DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES S.L., su domicilio social a Sant Antoni de Vilamajor, calle Africa 14-16, nave del Polígono industrian Can Mora y cesar a su administrador único, Eulalio , nombrando administradores mancomunados a Patricio y Luis María .

4º.- En fecha 31/10/2008 Eulalio vendió mediante escritura pública el resto de participaciones sociales que ostentaba sobre DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES S.L. -antes denominada TRANSPORTES ZORRILLA S.L.-, a Blas , quien había sido nombrado Administrador único de DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES S.L. en fecha 02/05/2008. El precio fijado fue de 105.000 euros y, en el acto, Eulalio declaraba recibir 18.750 euros mediante pagaré al portador suscrito por ZORRILLA EMPRESA LOGISTICA S.A. -sello y firma- y con vencimiento del mismo día, pactándose el pago aplazado del resto.

5º.- DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES S.L. amplió su objeto social a la actividad de Agencia de Transportes y almacenaje de cualquier tipo de mercancía. (folio 99)

6º.- Eulalio es el administrador y socio único de ZORRILLA EMPRESA LOGISTICA S.A., domiciliada en Granollers, Pla del Ramassar, 64, Nave 13, cuyo objeto social es el "Transporte público por carretera de mercancías regulares o discrecionales. Agencia de Trasporte: Intervenir en la contratación del transporte público de mercancías por carretera, etc...".

7º.- El camión a través del cual Apolonio prestaba servicios era el matrícula B-4823-PT, que tenía su plaza de aparcamiento en calle Pla de Ramassar nº 64, Nave 13 de Granollers, siendo Justiniano ., Jefe de Tráfico de ZORRILLA EMPRESA LOGISTICA S.A., quien le encargaba los portes que debía realizar. El actor estuvo prestando servicios, usando el mencionado vehículo, hasta el día 27/08/2008.

8º.- DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES S.L. dio de baja a Apolonio en el Régimen General de la Seguridad Social el día 31/07/2008 sin comunicárselo al actor, quien tuvo conocimiento de dicho hecho a través de la carta de la TGSS que obra al folio 127.

9º.- El actor fue el día 28/08/2008 a pedir explicaciones a Eulalio sobre los últimos ingresos en su cuenta a nombre de otra empresa y en los que constaba "finiquito", así como sobre la carta de la TGSS y aquél le dijo que no dependía de él sino de los nuevos dueños de TRANSPORTES ZORRILLA S.L. y que estos decían que se fuera de vacaciones. El actor fue despedido verbalmente el día 28/08/2008.

10º.- Mediante escritura pública de fecha 07/11/2008 Apolonio renunció al apoderamiento que tenía de TRANSPORTES ZORRILLA S.L., y que le había sido concedido mediante escritura de fecha 5/06/1992.

11º.- En las nóminas del actor, de abril a junio de 2008, figura como empleadora TRANSPORTES ZORRILLA S.L. y domicilio en calle Pla Ramasar.

12º.- Apolonio no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

13º.- En fecha 16/09/2008 Apolonio inició a prestar servicios para Transportes Antonio Casillas S.L..

14º.- Apolonio ha cumplimentado el requisito del intento de conciliación previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada ZORRILLA EMPRESA LOGISTICA SA, que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, fue impugnado por la parte actora Apolonio , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda inicial de despido verbal, al declarar la improcedencia del mismo y la solidaridad de las empresas demandada, se alza en suplicación una de las demandadas articulando su recurso por el doble cauce de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Interesa en el primer motivo la revisión de los hechos declarados probados, para que se modifique el ordinal tercero en cuanto a que la escritura pública de la venta de acciones no se publicó en el BORME y que las participaciones sociales no fueron vendidas a las personas físicas que constan en dicho ordinal sino a las sociedades ABAD ROLDAN PATRIMONIAL, S.L. y AZESCO INVELIMIT 2000, S.L., de las que las personas físicas eran apoderado y administrador único, respectivamente, lo cual apoya en la propia escritura de venta de participaciones sociales, por lo que ha de aceptarse la modificación interesada que únicamente subsana un error material.

Interesa también la modificación del ordinal octavo en el sentido de adicionar al mismo que según obra al folio 127 de las actuaciones Apolonio fue baja en la empresa el 23 de Septiembre de 2.008 constando de alta desde el 21 de Mayo de 2.001, cuya adición se rechaza por intrascendente en cuanto está perfectamente constatado y no se desvirtúa por la recurrente que el actor fue despedido verbalmente el 28 de Agosto de 2.008, resultando por ello intrascendente la fecha en que la empresa le dio o no de baja en la Seguridad Social, aparte de que para puntualizar el hecho tendría que consignarse también que la empresa que le dio de baja fue Transportes Zorrilla, S.L., porque DAFA SERVICIOS Y TRANSPORTES, S.L. nunca le dio de alta.

Finalmente interesa la adición de un nuevo ordinal en el que se consigne que el actor recibió transferencias bancarias de Da-Fa Servicios y Transportes, S.L. con fecha 5 de Agosto de 2.008 por importe de 1.000 euros y concepto a cuenta nómina 7/08, con fecha 6 de Agosto 2.008 por importe de 923,48 euros y concepto nómina y finiquito 7/08 y con fecha 15 de Septiembre de 2.008 por importe de 1.089,44 euros y concepto resto nómina 6/08, hechos que apoya en los documentos bancarios aportados por el propio actor y obrantes a los folios 143 y 144 de las actuaciones, cuya adición se acepta por así desprenderse de los documentos citados pese a que carezcan de trascendencia para los fines que la recurrente pretende.

Por todo ello los ordinales tercero y décimo-quinto de la narración fáctica quedarán redactados con el siguiente texto.

3º.- Mediante escritura pública de fecha 13/03/2008 Eulalio vendió a las sociedades ABAD ROLDAN PATRIMONIAL, S.L., de la que es apoderado D. Patricio , y AZESCO INVELIMIT 2000, S.L., de la que es administrador único D. Luis María , la mitad de las participaciones sociales de TRANSPORTES ZORRILLA, S.L. de la que era propietario. Asimismo mediante escritura pública de fecha 13/03/2008, publicada en el BORME el 16/05/2008, se acordó cambiar la denominación social de TRANSPORTES ZORRILLA, S.L. a DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES, S.L., su domicilio social a Sant Antoni de Vilamajor, calle África 14-16, nave del Polígono Industrial Can Mora y cesar a su administrador único Eulalio , nombrando administradores mancomunados a Patricio y Luis María .

15º.- El actor Apolonio recibió transferencias bancarias de Da-Fa Servicios y Transportes, S.L. con fecha 5/08/2008 por importe 1.000 euros y concepto a cuenta nómina 07/08, con fecha 6/08/2008 por importe 923,48 euros y concepto nómina y finiquito 7/08, y con fecha 15/07/2008 por importe de 1.089,44 euros y concepto resto nómina 6/08.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica a censura jurídica y denuncia la infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que cita.

Alega la recurrente que ni el hecho de que el actor no fuera informado del cambio de denominación social, ni de domicilio social, ni el que sus nóminas siguieran apareciendo que trabajaba para Transportes Zorrilla, S.L. con el mismo sello de la empresa apoyan la tesis de la solidariedad, pues el que los nuevos administradores no hayan ajustado el texto del sello y del encabezamiento de la nómina a la nueva denominación social no significa intervención alguna de una empresa en otra porque

Transportes Zorrilla, S.L. y Da-Fa Servicios y Transportes, S.L. es la misma empresa.

Tales alegaciones no tienen trascendencia alguna en cuanto lo que se tiene que demostrar por parte de la recurrente es que ella y esas dos empresas no forman una unidad empresarial.

Es incierto que las empresas de transporte aparquen sus vehículos en los parques de la competencia, como pretende la recurrente, porque para ello tienen sus parques propios y sino acuden a los parques existentes en los Polígonos Industriales, salvo que la recurrente acreditara el alquiler del parque para sus camiones, lo cual no ha realizado.

No se entrará a valorar la testifical practicada en autos porque esa prueba no tiene viabilidad alguna en el recurso de suplicación.

Con respecto a la sentencia del Tribunal Supremo que cita, no hay nada que objetar, concluyendo la recurrente que en el presente caso no se da el elemento adicional de creación de empresas operantes sin sustento real, o de prestación de trabajo común, o confusión de plantillas o patrimonios.

Pues bien, el único hecho probado existente -al tenerse que descartar otras actuaciones muy posteriores al despido del actor porque no pueden tener efecto alguno sobre hechos anteriores, es que el Jefe de Tráfico de Zorrilla Empresa Logística, S.A. era el que daba las instrucciones y órdenes de trabajo al actor y ha de señalarse si ese elemento adicional es suficiente para decretar la solidaridad que la recurrente impugna. Y ha de llegarse a la conclusión de que es suficiente para ello porque de toda la narración fáctica lo que se desprende es la creación de una empresa aparente e intermedia entre la inicial -Transportes Zorrilla, S.L.- y la final -Zorrilla Empresa Logística, S.A.-, con cambios sucesivos de administradores y todo ello para crear una pantalla que impidiera constatar que la única empresa existente es Zorrilla Empresa Logística, S.A. y su propietario y administrador único Eulalio el cual se permite vender con apariencia formal aunque ficticiamente el resto de participaciones sociales que ostentaba de Transportes Zorrilla, S.L. al nuevo administrador único de dicha sociedad y resulta que la cantidad que le es abonada en ese momento de la escritura pública lo es mediante un pagaré al portador de la empresa Zorrilla Empresa Logística, S.A., lo que demuestra que el propio Sr. Eulalio se autovendía y se autopagaba.

Las empresas ficticias han quedado más que demostradas al igual que la confusión patrimonial y de plantillas, incluso se intuye que el único y real empresario y que actuaba como tal era la persona física que no resultará condenada porque no son esos los términos de la sentencia impugnada ni en los que viene articulado el recurso.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, con las consecuencias legales que establecen los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ZORRILLA EMPRESA LOGÍSTICA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granollers en fecha 4 de Febrero de 2.009, recaída en los Autos nº 552/08 seguidos a instancia de D. Apolonio frente a la indicada recurrente, TRANSPORTES ZORRILLA,, S.L., DA-FA SERVICIOS Y TRANSPORTES, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido verbal, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la consignación efectuada para recurrir, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante, que la Sala discrecionalmente fija en la suma de CINCUENTA EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.