Sentencia Social Nº 824/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2324/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00824/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102390, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002324 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María del Pilar

Recurrido/s: I.N.S.S, TGSS , RIOGLASS ASTUR, S.L. , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000096 /2007

SENTENCIA Nº: 824/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veinticinco de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002324 /2007, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre

y representación de María del Pilar , contra la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil siete, dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000096 /2007, seguidos a instancia de María del Pilar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, ambas representadas por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL; RIOGLASS ASTUR S.L., representada por el

Letrado D. Pedro Antonio Gutierrez Gomez, MUTUA FREMAP, representada por el Letrado D. Luis Benito Sánchez, en

reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- Doña María del Pilar, con D. N. I. NUM000, nacida el día 15 de marzo de 1975, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de Peón de Producción. Habiendo prestado servicios para la empresa RIOGLASS ASTUR S.A., la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con FREMAP.

2.- Consta aportado en autos Análisis del Puesto de Trabajo, en el que se recoge: "La actora desarrollaba funciones profesionales en el puesto de trabajo de inspección Final, en la zona de ampliación de la planta. El puesto de trabajo analizado realiza funciones de revisión final y empaquetado de los vidrios que ya están preparados para su embalaje y salida hacía el cliente. El operario de este puesto recoge el vidrio de aproximadamente 4 Kg de peso y lo transporta hasta la mesa de inspección y embalaje. La manipulación manual de cargas que se realiza con este fin no supone un riesgo más allá de Aceptable, según el método de evaluación de riesgos en tareas de manipulación manual de cargas del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

EN esta etapa de su trabajo el trabajador ha de sujetar el vidrio con ambas manos y mirando a través de el realizar la inspección........El trabajador realiza la totalidad de su jornada en posición de pie, realizando desplazamientos en distancias aproximadas de 3 metros...."

3.- El día 23 de noviembre de 2005 la actora sufrió un accidente de trabajo in itinere, iniciando proceso de Incapacidad Temporal con diagnostico de Fractura de polo distal derecho, recibiendo tratamiento conservador, farmacológico y rehabilitador por parte de la Mutua FREMAP. E n fecha 30 de noviembre de 2005 la actora fue intervenida en el Hospital Álvarez Buylla de Mieres, practicándosele una hemipatelectomía, siendo alta de la intervención en fecha 5 de diciembre de 2005 por evolución favorable.

4.- El 4 de agosto de 2006 la actora fue alta con secuelas iniciándose expediente de valoración de secuelas con propuesta por la Mutua de lesiones permanentes no invalidantes, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 20 de octubre de 2006, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18 de octubre de 2006, que la actora estaba afectada de lesiones permanentes no Invalidantes percibiendo una indemnización por importe de 960 euros conforme al Baremo 99 y 110; estando disconforme con dicha resolución, la actora formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 18 de enero de 2007.

5.- La actora padece: AT in itinere en noviembre de 2005: fractura rótula derecha. Intervenida (patelectomía polo inferior). Secuelas: limitación menor del 50% en la movilidad global. Cicatriz en cara anterior de 11 cm (1 cm de anchura máxima) parcialmente pigmentada. Amitrofia cuadricipital de 1 cm.

A la exploración presenta: C.O.C Marcha sin claudicación. Rodilla derecha no signos inflamatorios ni deformidad Cepillo - Leve amitrofia cuadricipital derecha -1 cm medida a 15 de polo superior. BA 0/110-120º (con molestias al forzar) Cicatriz en cara anterior de 11 cm. longitud y 1 cm. de anchura máxima parcialmente pigmentada.

6.- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 1.332 euros mensuales, y para la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 1233,93 euros anuales, según conformidad de las partes y la fecha de efectos es la 8 de marzo de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por el accionante en la que pretendía obtener con carácter principal la declaración de una incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de peón de producción ambas derivadas de accidente de trabajo, es recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Respecto de aquel primer motivo, a través del mismo pretende la parte la revisión del Hecho Probado Quinto de la resolución atacada donde se recoge la base reguladora de las prestaciones solicitadas sobre la que existe conformidad entre las partes.

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191,b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato. En el presente caso, trata el recurrente de sustituir la expresión "anuales" que se recoge en el ordinal quinto respecto de la base reguladora de la incapacidad permanente total solicitada por la de "mensuales" y aunque tal cuestión es mas propia de un recurso de rectificación de errores materiales ante el propio juzgador de instancia que del extraordinario de suplicación, procede dar lugar a la modificación interesada al resultar acreditado el error de la Magistrada "a quo" , de forma que el referido hecho probado queda redactado en los siguientes términos:

"QUINTO.- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 1.332 euros mensuales y para la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 1233,95 euros mensuales, según conformidad de las partes y la fecha de efectos es la de 8 de marzo de 2006".

SEGUNDO.- En cuanto al examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del litigio (apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ) considera la recurrente infringido, por no aplicación, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 11.1 . B) y 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.Con carácter subsidiario, violación por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en concordancia con el 11.1 . A) y 12.1 de la Orden Ministerial antedicha.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 -, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado cuarto del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia impugnada y ponerlas en relación con la profesión de peón de producción siendo la conclusión necesariamente negativa pues de las mismas no se desprende que objetivamente vaya a tener quien demanda una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto, ni tampoco cabe inferir que el rendimiento que obtenga lo haya de conseguir con un mayor esfuerzo, penosidad o riesgo toda vez que la limitación de la movilidad global de rodilla derecha es inferior al 50% concretándose en los últimos grados de flexión , no presenta signos inflamatorios ni deformidad y el desarrollo de su profesión es básicamente manual sin exigencias de grandes esfuerzos o deambulación .

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión , objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. María del Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESA RIOGLASS ASTUR S.L., sobre Incapacidad Permanente total y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.