Sentencia Social Nº 824/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 890/07

Recurso contra Sentencia núm. 890/2007

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a doce de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 824/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 890/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón, en los autos núm. 380/06, seguidos sobre Recargo Prestaciones, a instancia de CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 SAU, asistido del Letrado D. Emilio Pin Arboledas, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social CONSERVIO SL y Amparo Guadalupe y Matías, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de Diciembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando las demandas acumuladas en el proceso formuladas por la empresa CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONSERVIO S.L. y Amparo, Guadalupe y Matías, confirmo la Resolución del INSS impugnada en el proceso y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador Matías, nacido en fecha 22-08-1964 , con NIE nº NUM000 y NASS NUM001, prestaba servicios laborales para la empresa CONSERVIO S.L., dedicada a la actividad de la construcción , con antigüedad de 11-03-2004 y categoría profesional de encargado de obra. 2.- El día 31 de marzo de 2005 el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual falleció, cuando se hallaba prestando servicios en la obra Edificio COSTA CARIBE II , consistente en un edificio de 380 apartamentos, aparcamientos y zonas comunes, de la Urbanización Marina D'Or, situada en Playa Morro Gros de Oropesa del Mar. La contratista de la citada obra era la empresa demandante CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U., quien había subcontratado con la empresa CONSERVIO S.L. la ejecución de trabajos de tabiquería , colocación de piedra, fondos de armarios y falseos tapado de agujeros y cierre. 3.- Las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo a que se alude en el hecho anterior fueron las siguientes: a) La obra se compone de dos bloques paralelos de 160 metros de largo y 11 de ancho , separados por unos 10 metros y unidos por dos pasarelas de 1,50 metros de ancho, a las que se accede desde la planta baja por escaleras de obra. El ancho de las pasarelas en sus extremos, en la zona de acceso a los bloques, se amplía, a modo de embudo, en el punto de encuentro con el pasillo abierto de las viviendas hasta 2 metros de ancho.

b) El día del accidente los trabajadores de CONSERVIO S.L. realizaban trabajos de tabiquería en la vivienda de la 7ª planta de la obra. La pasarela de unión de los bloques de la 7ª planta estaba protegida por una barandilla formada por un tablón superior y un listón intermedio, de una longitud entre apoyos de 2,25 metros , un ancho de 12 centímetros y un espesor de 28 milímetros. Uno de los extremos de la barandilla estaba sujeto con alambre a un puntal metálico colocado de suelo a techo y el otro estaba apoyado en un soporte metálico tipo sargento, el cual, sin embargo , no se hallaba sujeto al forjado, sino unido a su vez con un alambre metálico a otro puntal metálico colocado de suelo a techo. En los extremos de la pasarela, en la zona de acceso a los bloques en la que, como se ha dicho , la pasarela amplía su ancho hasta 2 metros, la barandilla estaba separada del borde del forjado del suelo en 90 centímetros. c) El trabajador accidentado se hallaba en la pasarela de unión de los bloques de la 7ª planta y llamó al jefe de peones de la obra, el trabajador de CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. Hugo, quien se encontraba en el pasillo abierto de uno de los bloques de la planta 5ª, para pedirle material. El citado trabajador observó que el accidentado se encontraba, de espaldas , apoyado en la barandilla de protección y vio cómo se levantaba la barandilla por uno de sus extremos, cayendo el trabajador y una tabla de la barandilla (el listón intermedio) al vacío desde unos 25 metros de altura. La tabla Superior de la barandilla quedó colgando por uno de sus extremos (el que se hallaba sujeto con alambre a un puntal metálico colocado de suelo a techo). 4.- El Plan de Seguridad y Salud de la obra, elaborado por la contratista CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. contempla que las barandillas estarán formadas por pasamanos, tramo intermedio y rodapié de madera continua, que se apoyarán sobre pies Derechos con sujeción por aprieto tipo sargento. La contratista entregó a la subcontratista CONSERVIO S.L. la parte del Plan y Seguridad de Salud cuyas unidades de obra tenía que ejecutar. 5.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Castellón remitió al INSS en fecha 23-05-2005 (recibido en la Dirección Provincial del INSS de Castellón el día 25 de mayo siguiente), escrito de iniciación de actuaciones, acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo , en el que se propone que se imponga a la empresa responsable un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. La Entidad Gestora remitió en fecha 30-05-2005 sendas comunicaciones a la Dirección Territorial de Trabajo y Asuntos Sociales y al Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene en el Trabajo recabando, respectivamente, informe acerca del estado del procedimiento sancionador seguido a consecuencia del Acta de Infracción levantada por la Inspección y copia del informe sobre el accidente extendido por el Gabinete. En fecha 10 de junio siguiente la Dirección Territorial de Trabajo y Asuntos Sociales informó por escrito que el expediente iniciado como consecuencia del Acta 219/05 se encuentra pendiente de Resolución del Director Territorial. En fecha 21 de junio se recibió en informe sobre el accidente elaborado por el Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Y en fecha 7-12-2005 la Entidad Gestora remitió nueva comunicación a la Dirección Territorial de Trabajo y Asuntos Sociales solicitando información sobre el Estado del procedimiento sancionador, así como sobre si se habían presentado alegaciones contra el acta por las empresas. La Autoridad laboral informó en fecha 19-12-2005 que el expediente se hallaba pendiente de Resolución de recurso de alzada. 6.- En fecha 31 de enero de 2006 la Dirección Provincial del INSS de Castellón emitió "Acuerdo de Iniciación" de procedimiento administrativo para la imposición del recargo, del que se dio traslado a la viuda del trabajador fallecido y a las dos empresas (CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. y CONSERVIO S.L.), advirtiéndoles de su Derecho a comparecer en el expediente aportando cuantas alegaciones, documentos u otros elementos de juicio consideren convenientes en defensa de sus Derechos. En el propio acuerdo se hace constar que la Resolución y notificación debe producirse en un plazo máximo de 135 días a contar desde la fecha del Acuerdo de Iniciación y que si en el indicado plazo no se ha recibido notificación de la Resolución se entenderá que no procede la imposición del recargo, pudiéndose solicitar que se dicte Resolución y teniendo esa solicitud valor de reclamación previa. Y se consigna , por último , que para poder emitir Resolución la Entidad Gestora debe tener constancia de que el acta de infracción ha adquirido firmeza en vía administrativa y que, teniendo información de que se han presentado alegaciones al acta, se suspende el procedimiento hasta la recepción de la Resolución firme de la Autoridad Laboral en el procedimiento sancionador. 7.- En fecha 15 de febrero de 2006 la Entidad Gestora acordó levantar la suspensión y reanudar el trámite del procediendo Administrativo, lo que fue comunicado a los interesados, y en fecha 21 de febrero siguiente se emitió dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se considera que en el accidente de trabajo que se halla en el origen del proceso se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo un incremento del 30% de las prestaciones derivadas del accidente. 8.- En fecha 10 de marzo de 2006 la Entidad Gestora dictó Resolución en la que se considera que existe relación causal entre el siniestro productor del fallecimiento de Matías y la conducta de las empresas CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. y CONSERVIO S.L., concediendo a éstas y a la viuda del trabajador fallecido el plazo de 10 días para formular alegaciones y presentar los documentos que estimen convenientes. 9.- La empresa CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. presentó escrito de alegaciones el día 29 de marzo de 2006 y en esa misma fecha presentó otro escrito en el que formula reclamación previa a la vía jurisdiccional social a fin de que se declare la caducidad del expediente por el transcurso del plazo establecido legalmente para su Resolución. El día 26 de abril siguiente se presentó en el Decanato de los Juzgados de lo Social demanda, que correspondió por reparto 10.- En fecha 3 de abril de 2006 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Castellón declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Matías y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a las empresas responsables, de forma solidaria , CONSERVIO S.L. y CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. En los fundamentos de Derecho de la citada Resolución se alude al escrito de reclamación previa solicitando la caducidad del procedimiento que se menciona en el apartado anterior, del que se señala que no se le da valor de reclamación previa sino de escrito de alegaciones. Contra la anterior Resolución se interpuso reclamación previa por la empresa CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. en fecha 20-04-2006, que fue desestimada por Resolución de 16 de mayo de 2006. Contra dicha Resolución se interpuso demanda por la citada empresa, presentada en el Decanato de los Juzgados de Castellón el día 28 de junio de 2006 , repartida a este Juzgado y acumulada a la anterior demanda presentada por la misma empresa a que se alude en el hecho anterior. 11.- Por Resolución del Director Territorial de Empleo y Trabajo de fecha 14 de octubre de 2005 dictada en expediente incoado en virtud de acta de infracción nº 219/05, se impuso a las empresas CONSERVIO S.L. y CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U., solidariamente, una multa de 6.500 euros, cuya resolución ha sido confirmada por la de fecha 3 de febrero de 2006 dictada por el Director General de Trabajo y Seguridad Laboral, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 S.A.U. La citada empresa ha presentado en fecha 8 de marzo de 2006 recurso contencioso-administrativo, que se encuentra pendiente de Resolución. 12.- El accidente de trabajo que se halla en el origen de este proceso ha dado lugar a las siguientes prestaciones: - Una pensión de viudedad de 456,30 ¤/mes desde 1-04-2005 a favor de Amparo (base reguladora de 877,50 ¤/mes y porcentaje del 52%). - Dos pensiones de orfandad de 175 ,50 ¤/mes cada una desde 1-04-2005 a favor de Guadalupe y Matías (base reguladora de 877,50 ¤/mes y porcentaje del 20%). - Auxilio de defunción por importe de 30,05 ¤. - Indemnización especial a tanto alzado de 7.020,00 ¤.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, tras rechazar la caducidad del expediente administrativo alegado en su momento, entra a conocer del fondo de la pretensión de las demandantes y la rechaza, pues entiende plenamente acreditados los requisitos exigidos legal y doctrinalmente para la imposición del recargo de prestaciones, declarado por resolución de 10 de marzo del 2006 contra las dos empresas constructoras. Y frente a éste pronunciamiento, recurre en suplicación la empresa Construcciones Castellón 2000 a través de un motivo único, amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL en el que alega cometida por la Sentencia de la instancia la infracción del art 123 de la LGSS .

El objeto del recurso se limita, pues, al análisis de si en el caso presente concurren o no los requisitos para la imposición de tal recargo , contra lo cual la recurrente señala y cita diversas Sentencias, la del T.S. de fecha 14 julio del 2006, rec. 2610/05, y varias Sentencias de este T.S.J. resolutorias de los RS números 3546/05, 52/2004, 459/2004 , 1905/2005, 1142/2005, 664/2005 y 3208/2004, entre otras, señalando que en las mismas se establecen los principios y exigencias para que el recargo de prestaciones tenga lugar, en analogía de la doctrina penal que exige, no solo la constatación concreta de cómo se produjo el accidente, que en éste supuesto alega que no consta y podría atribuirse a la imprudencia del propio trabajador, sino también la culpa de la empresa , que no concurre, pues a su entender la barandilla quedó colgando tras la precipitación al vacío del trabajador, lo que evidencia que estaba correctamente sujeta.

Concretados los términos del recurso a la escueta alegación mencionada, debe indicarse, en primer lugar , que la única Sentencia del Tribunal Supremo que se menciona (única que podría considerarse infringida como jurisprudencia a los efectos del presente recurso), resulta inaplicable al supuesto concreto, pues aunque el tema tratado es efectivamente el de un recargo de prestaciones , la Sentencia de aquel Tribunal no entra a conocer del fondo de la pretensión del recurrente por considerar que no existe contradicción entre la Sentencia dictada por ésta Sala y la que fue aportada como contradictoria, lo que conlleva el obligado rechazo de tal cita como elemento doctrinal aplicable a éste recurso. Y en cuanto a las Sentencias de ésta Sala, citadas por el recurrente. al margen de la actual superación de la doctrina aplicada en dichas resoluciones, dado que se refieren a supuestos concretos, ninguno equiparable al analizado, y a la vista de la notable casuística del tema, debe entenderse que ninguna puede considerarse precedente estimable en relación con éste concreto supuesto.

SEGUNDO.- Dado que se menciona por la parte recurrente, si bien incorrectamente citada, la doctrina aplicable en materia de recargo , a efectos meramente aclaratorios debe señalarse que la doctrina correcta en tal materia es la que viene siendo aplicable por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencias como la de fecha 12 julio del 2007 (rec. Cas. 938/2006), que precisamente casa y anula la Sentencia de este TSJ de 8 de Junio del 2005 ( rec. Suplicación 3290/05 ) , en la que razona de la siguiente manera:

"El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales E.D.L. 1995/16211 (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección , el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Añade la citada Sentencia que: "Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible , la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". E igualmente que:"... el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995 , de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto EDL 1995/16211 (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Una vez establecidas, con carácter general, los fundamentos legales, constitucionales e internacionales , de las obligaciones de velar por la seguridad del trabajador, la jurisprudencia ha concretado, también , cuales son los requisitos determinantes de la responsabilidad que puede surgir en su consecuencia, que son:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 E.D.J. 1999/6094 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214 ).

En el caso que aquí se plantea, y dado que la parte recurrente no ha solicitado modificación fáctica alguna, a la vista de los señalados como acreditados en la instancia, no cabe duda de que la manera en que se encontraba efectuada la sujeción de los tablones que formaban la barandilla de la pasarela donde se encontraba el trabajador no coincidía con la expresamente exigible, tal y como se encarga de expresar la Sentencia recurrida en su fundamento cuarto , pero además de no cumplir con las exigencias pautadas, dicha barandilla que carecía asimismo de rodapié, tenía un sistema de sujeción que posibilitaba el deslizamiento de la atadura; y tal déficit se encontraba en sus dos extremos. El que el testigo directo de la caída mencionara que vió al ahora fallecido apoyado de espaldas en la mencionada barandilla, en el momento previo a la caída , avala la hipótesis seguida por la Sentencia de que fue la misma la que se desprendió de un lado, dando lugar a la precipitación. Por tanto , y en evitación de inútiles reiteraciones sobre la manera en que se produjo el accidente, y dado que no existe dato alguno que avale ni la tesis de la empresa recurrente sobre la posible imprudencia del trabajador, ni sobre la doctrina preconizada como aplicable, deberá dictarse Sentencia de íntegra conformidad con lo ya resuelto en la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000, SAU", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.TRES de los de CASTELLON, de fecha 4 de diciembre del 2006, en virtud de demanda presentada a instancia de la misma; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Sin costas al no existir impugnación del recurso.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.