Sentencia Social Nº 824/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3134/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003134/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00824/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028390, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3134/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Jose Miguel

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 16/2007

C.A.

Sentencia número: 824/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3134/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Manuel Campomanes Sanchis, en nombre y representación de Jose Miguel , contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID, en sus autos número 16/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Ana Isabel Martínez Muñoz, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.-El actor Jose Miguel , con DNI. NUM000 nacido el 11-11-67, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluido en el Régimen General, siendo su profesión habitual mecánico de automóviles, reúne período de carencia suficiente.

SEGUNDO.-Con fecha17-3-05 el actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo dado de alta el 11-08-06 por agotamiento de plazo .

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de síntesis con fecha 27-09-06 y tras dictamen-propuesta del Equipo de valoración de Incapacidades de fecha 24-10-06, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 24-10- 06, denegando la prestación solicitada por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan su capacidad laboral.

TERCERO.- El actor presenta las siguientes lesiones: Fibrosis glútea con restricción de movilidad de cadera derecha

Balance articular: -10°/25° de rotación interna.

Al caminar y sobre todo en la flexión se produce una importante abducción de miembro inferior izquierdo. Hace cuclillas completas con dolor.

CUARTO,- La base reguladora de la prestación por invalidez permanente total derivada de enfermedad común es de 1785,08 Euros y la fecha de efectos de 24-10-06 y la base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 1857,81 Euros.

QUINTO.- El INSS asume el riesgo de protección derivado de enfermedad común.

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda promovida por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de junio de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de noviembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 11 de noviembre de 1967, de profesión habitual mecánico de automóviles, presentó demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente total y subsidiariamente en grado de parcial, con el consiguiente reconocimiento de los derechos económicos inherentes a tales calificaciones. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 24 de octubre de 2006, que denegó la prestación solicitada por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyesen su capacidad laboral.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, ambos dedicados a la censura jurídica.

SEGUNDO- Con adecuado encaje procesal invoca la parte recurrente en los motivos primero y segundo, infracción de los artículos 137.4 y 137.3 respectivamente, bajo la argumentación, en síntesis, de que el alcance impeditivo laboral de las deficiencias padecidas en relación a la profesión habitual de mecánico de automóviles que ostenta el demandante, actividad que le impone la permanencia en bipedestación a lo largo de la jornada laboral y el manejo de piezas de peso elevado con desplazamiento de las mismas a distintos niveles, lo que le exige actuaciones de fuerza que afectan a su cadera derecha alternándose con la posición en cuclillas, se ha de concluir, continua señalando la parte recurrente que, en términos de rentabilidad empresarial, el demandante no se encuentra en condiciones de desarrollar a lo largo de la jornada laboral ordinaria, con la profesionalidad necesaria y exigible, todas o las fundamentales tareas de su profesión, lo que le hacen acreedor al grado de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual, resultando en todo caso, como consecuencia de la penosidad en su realización una limitación en grado bastante para reconocerle la situación de incapacidad permanente parcial.

Comenzar señalando que al amparo del artículo 137 apartados 3 y 4 de la LGSS se entenderán, respectivamente, por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, siendo la incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ha de estarse, en consecuencia, a las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Ha de advertirse igualmente que, a efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar. Como tiene declarado esta Sala, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida; entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. (TSJ Madrid 14-2-2005, 18-10-2004).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. (TSJ Madrid 22-11-2004).

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia, en donde el actor ejecuta la profesión de mecánico de automóviles (hecho probado primero) y en atención a la patología declarada en el correlativo fáctico tercero, ambos firmes por incombatidos, en virtud del cual el trabajador sufre una fibrosis glútea con restricción de movilidad de cadera derecha, balance articular: -10°/25° de rotación interna, produciéndose al caminar y sobre todo en la flexión una importante abducción de miembro inferior izquierdo, haciendo cuclillas completas con dolor, no es dado apreciar en la patología sufrida un grado de afectación suficiente que hagan al actor acreedor a una incapacidad permanente, en cualquiera de sus modalidades, para el desarrollo de su profesión habitual de mecánico de automóviles en el ejercicio de sus labores cotidianas de índole eminentemente manual (fundamento de derecho segundo), en donde únicamente de modo ocasional precisa de una posición mantenida en cuclillas, movimiento que puede realizar de manera completa, sin perjuicio de dolor en su ejecución, por lo que se ha de concluir con la instancia que el trabajador accionante no presenta reducciones anatómicas y funcionales que le incapaciten, en grado superior al 33%, lo que empece la apreciación del motivo, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha trece de junio de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3134-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.