Sentencia Social Nº 824/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2009 de 21 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 824/2009
Número de Recurso: 753/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00824/2009

Rec. Núm. 753/2009

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al

margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiuno de octubre de dos mil nueve.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- El demandante tiene reconocida desde el año 1996, una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral, por un traumatismo con disminución de visión en el ojo izquierdo; instó y le fue reconocida (en el año 2006), una incapacidad permanente total para su profesión habitual de contramaestre en minería, derivada de enfermedad común, por padecer una cardiopatía isquémica, reducción de la visión en un ojo y lumboartrosis con herniación discal en L5- S1. Solicitada la invalidez permanente en grado de absoluta, por agravación de su estado, ha sido desestimada en la instancia.

Recurre el actor a través de dos motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que solicita la revisión del relato fáctico y el análisis de las normas que se dicen infringidas; habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- En el primer motivo solicita la parte recurrente la revisión del cuarto hecho probado, con el objeto de sustituir el cuadro clínico acogido, el del informe de Valoración Médica (folios 59 y 60 de los autos), por la pericial médica del Dr. Gonzalo (folios 83 a 86), ratificada en el acto del juicio oral.

Como hemos puesto de manifiesto en numerosas ocasiones (cuya cita resulta ociosa), ante informes periciales contradictorios es al Juez de instancia a quien corresponde su elección en orden a conformar su convicción, y por ello, sí ha dado mayor credibilidad, al informe del EVI (reproducido íntegramente), sobre la prueba pericial aportada por la parte recurrente, esta Sala no puede sustituir en esa facultad de valoración soberana de la prueba al Juez "a quo", frente al más interesado, parcial y subjetivo de parte.

No obstante, en el supuesto actual en atención a que el informe del EVI del año 2006, admitió y reprodujo el informe del Oftalmólogo Dr. Lucas , de 11-08-2005, y en el año 2008, en relación a la visión sólo consta: "iridodiálisis de ojo izquierdo, percibe luz", se hace preciso completar su situación con el informe del mismo Oftalmólogo, de 17-6-2008, cuya incorporación se solicita en el motivo, en el que tras la exploración oftalmológica objetiva: "Agudeza visual: O. Dcho 7/10 c/c y O. Izdo 2/10 c/c. No se objetiva patología retiniana significativa". Datos que por su trascendencia se incorporan al relato fáctico.

TERCERO.- Como infracción jurídica se denuncia la aplicación indebida de los artículos 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social ; sostiene que su situación clínica ha empeorado y que está impedido para desarrollar cualquier actividad laboral.

La revisión por agravación es el supuesto más frecuente de revisión de la incapacidad, exigiendo nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia (Sala de lo Social) de 26 de febrero de 1987 (EDJ 1987/4980) dos requisitos para su estimación. En primer lugar, que las dolencias primitivas hayan empeorado o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro incapacitante del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente que se pretende modificar. Y, en segundo lugar, que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece, que efectivamente la disminuya o la anule por completo, suponiendo necesariamente un cambio en la calificación de la incapacidad, en su grado.

Centrándonos en este último requisito, el artículo 137.5 LGSS exige la imposibilidad de realización de todo tipo de profesión u oficio, incluidos los trabajos livianos o sedentarios, para el reconocimiento de la incapacidad absoluta. La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-1989 [EDJ 1989/8272 ]); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-1989 [EDJ 1989/1559 ]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-1990 [EDJ 1990/2568 ]) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-1989 [EDJ 1989/1658] o de 23-2-1990 [EDJ 1990/2014 ]). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992, 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ). Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

CUARTO.- A la vista de tal doctrina procede analizar, en primer lugar, si la situación clínica del actor se ha agravado, lo que niega la resolución de instancia "salvo la evolución propia del cuadro que afecta a la columna".

Para ello se hace preciso comparar cual era su estado en el año 2006 y cual es el actual.

En cuanto a su patología cardiaca: presentaba en el año 2006, una cardiopatía isquémica, tras infarto agudo de miocardio inferior antiguo, con episodios de presíncopes y síncopes de repetición de perfil vaso vagal, por lo que se implantó un "Holter Reveal Plus", sin que se acredite en el momento de solicitar la revisión agravación de dicha dolencia, al tener la FE global conservada y ser el resultado de la ergometría negativo.

Respecto a las secuelas de accidente laboral en el ojo izquierdo: en el 2006, de conformidad con el informe del Oftalmólogo Dr. Lucas (11.08.05), la agudeza visual con corrección era de 10/10 en el ojo derecho y de 4/10 en el izquierdo; ahora en el ojo izquierdo solo percibe luz y a tenor del informe del Dr. Lucas , de 17.06.08, su agudeza visual con corrección es en el ojo derecho de 7/10 y en el izquierdo de 2/10, lo que supone una clara agravación su cuadro oftalmológico.

Finalmente, en el aparato locomotor presentaba lumbociática, con herniación discal en el espacio L5-S1 postero-medial, ligeramente lateralizada hacia la izquierda que desplaza la raíz S1 izquierda, dudosamente compresiva y estenosis de canal y protrusión discal en l4-L5; en la fecha del hecho causante continúa con la lumboartrosis y se objetiva (por medio de una EMG), un patrón neurógeno crónico en el espacio L5-S1 bilateral, de intensidad leve-moderada en el miembro inferior derecho y moderado para el izquierdo, a lo que se añade una limitación a los giros cervicales y una limitación de movilidad en el hombro izquierdo.

Estos datos demuestran que no solo se ha agravado su cuadro lumbar sino también que ha aumentado su pérdida de visión, con afectación ahora a ambos ojos.

Pues bien, su situación actual en modo alguno puede justificar exclusivamente su incapacidad para realizar las principales tareas de su profesión habitual, como le fue reconocido en el 2006, sino que le incapacitan para cualquier trabajo retribuido con un mínimo de rendimiento y actividad física, necesaria para prestar servicios por cuenta propia o ajena. Téngase en cuenta que sus dolencias físicas son múltiples (cardiacas, oftalmológicas y artrósicas) y de por si relevantes. En definitiva la pérdida de visión en un ojo en el que únicamente percibe luz, con reducción de visión en el otro, unido a su cardiopatía isquémica y su lumboartrosis con radiculopatía, imposibilitan al actor para cualquier actividad laboral, por liviana o sedentaria que sea.

Por ello, hemos de estimar que su estado se encuadra dentro de los términos del apartado 5 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social ; lo que nos lleva a estimar el recurso y revocar la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Carlos , sobre incapacidad, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de junio de 2009 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, don Jesús Carlos , nacido el día 14 de septiembre de 1952, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 .

2º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de junio de 2006 se reconoció a la parte actora afecta al grado de incapacidad permanente total para su profesión de contramaestre en minería, derivada de enfermedad común, en base al siguiente cuadro clínico residual:

ANTECEDENTES:

PROPUESTA INSPECCIÓN TORRELAVEGA

AFECTACIÓN ACTUAL:

REFIERE DOLOR LUMBAR IRRADIADO A MIEMBRO INFERIOR

IZQUIERDO HASTA TOBILLO ADORMECIMIENTO DE LA PIERNA QUE PARA MOVERLA TIENE QUE AYUDARSE CON LAS MANOS. TIENE SINCOPES CON CAÍDA BRUSCA Y PERDIDA DE CONOCIMIENTO MUCHAS VECES. LLEVA HOLTER DE UN ANO. UNA VEZ TUVO UN EPISODIO DE TRES VECES SEGUIDAS EN SIERRALLANA, DE ENTRAR-SALIR, TENER QUE VOLVER A LLEVARLE OTRA VEZ...ETC. TRAUMATISMOS VARIOS, NO PUEDE CONDUCIR, NI ANDAR SOLO, DEBE ANDAR SIEMPRE ACOMPAÑADO Y CUANDO LE PASA TRAELER A LEER EN HOLTER...ETCORGANOS DE LOS SENTIDOS.

VISTA

OFTALMOLOGO DR. Lucas (11.08.05): "PACIENTE DE 52 AÑOS DE EDAD, QUE PADECIÓ TRAUMATISMO SOBRE SU OJO IZQUIERDO, QUE PRECISO DE TRATAMIENTO QUIRÚRGICO EN SU MOMENTO LA EXPLORACIÓN OFTALMOLÓGICA ES LA SIGUIENTE:

AGUDEZA VISUAL OJO DERECHO .10/10 CON CORRECCIÓN; OJO IZQUIERDO 4/10 CON CORRECCIÓN (+ 1 CILA 50ª) + 11.50.

S. ANTERIOR Y M TRANSPARENTES: OJO DERECHO NORMAL; OJO IZQUIERDO AFAQUIA, IRIDECTOMIA EN SECTOR, VITREO EN CÁMARA ANTERIOR TONOMETRIA: NORMAL EN AMBOS OJOS. FONDO DE OJO: NORMAL EN AMBOS OJOS.

JUICIO CLÍNICO: ANISOMETROPIA POR AFAQUIA EN OJO IZQUIERDO COMO SECUELA DE TRAUMATISMO, EN LA ACTUALIDAD NO UTILIZA LENTE DE CONTACTO EN OJO IZQUIERDO POR EPIFORA y DIPLOPIA".

APARATO CIRCULATORIO

DE INFORMACIÓN REVISADA: EL 26.10.05 INGRESA EN HOSPITAL SIERRALLANA POR EPISODIO DE MAREO INTENSO EN REPOSO CON SENSACIÓN DE VACIO EN EPIGÁSTRICO y SUDORACION PREVIA SIN PERDIDA DE CONCIENCIA. TRAS EXPLORACIÓN Y ESTUDIOS PERTINENTES (ECG, ECO- CARDIOGRAMA, ERGOMETRIA...ETC) SE DIAGNOTICA DE (VER DIAGNOSTICO). ANTECEDENTES DE TABAQUISMO SEVERO Y EPISODIOS DE SINCOPES y PRESINCOPES DE REPETICIÓN SE REALIZA ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO y SE DECIDE IMPLANTAR- HOLTER REVEAL PLUS, SEGÚN INFORME DE 12.01.06.

APARATO LOCOMOTOR:

DE INFORMACIÓN REVISADA: ESTUDIADO EN HOSPITAL SIERRALLANA EN DICIEMBRE-05 POR LUMBOCIATICA CON DEBILIDAD QUE EMPEORA CON LA ACTIVIDAD LABORAL.

ATROFIA DE CUADRÍCEPS IZQUIERDO DISMINUCIÓN DE FUERZA PROXIMAL, DISTAL y A LA EXTENSIÓN DE PIE IZQUIERDO LASSEGUE y BRAGARD POSITIVO IZQUIERDO.

TAC: L3-L4: OSTEOFITOS; PROTRUSION DISCAL CIRCUNFERENCIAL L4-L5 CON ESTENOSIS SECUNDARIA DE CANAL

PINZAMIENTO y HERNIA DISCAL L5-S1 POSTERO-MEDIAL, LIGERAMENTE LATERALIZADA HACIA IZQUIERDA QUE DESPLAZA RAÍZ SI IZQUIERDA DUDOSAMENTE COMPRESIVA

JUICIO CLÍNICO: VER DIAGNOSTICO

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

PRESINCOPES-SINCOPES DE PERFIL VASO VAGAL. CARDIOPATIA ISQUEMICA; INFARTO AGUDO MIOCARDIO INFERIOR ANTIGUO IMPLANTACIÓN DE HOLTER REVEAL PLUS.

LUMBOCIATALGIA IZQUIERDA CON DEBILIDAD DE EXTREMIDAD. HERNIA DISCAL L5-S1, PROTRUSION DISCAL L4-L5. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR ESTENOSIS DEL CANAL. ANISOMETROPIA POR AFAQUIA EN OJO IZQUIERDO SECUELA DE TRAUMATISMO.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CEN y SERV. DONDE HA RECIBIDO ASÍS. EL ENFERMO:

ADIRO, VÉRNIES, SIMVASTATINA, AINES, HOLTER...ETC

EVOLUCIÓN

A. CRÓNICA

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS:

EVITARA COGER PESOS Y ESFUERZOS FÍSICOS, ASI COMO ACTIVIDADES DE RIESGO PARA EL Y/O PARA TERRENOS POR SUS SINCOPES...ETC.

3º.- Instada revisión de grado de invalidez, por medio de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de agosto de 2008, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de invalidez reconocido en su día, por cuanto las secuelas siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 4 de noviembre de 2008.

4º.- El demandante en la actualidad padece las siguientes patologías:

ANTECEDENTES:

EN SITUACIÓN DE IP TOTAL DESDE 2006 POR SINCOPES, CARDIOPATIA ISQUÉMICA y PATOLOGÍA DE COLUMNA LUMBAR IP PARCIAL DESDE 1996 POR AT POR EL OJO IZQUIERDO.

AFECTACIÓN ACTUAL:

REFIERE QUE ESTA UN DÍA BIEN, 3 MAL, QUE SE LE DUERME LA MANO Y LA PIERNA IZQUIERDA. SIGUE TENIENDO MAREOS PERO YA NO PIERDE EL CONOCIMIENTO.

APARATO CIRCULATORIO

IRIDODIALISIS DE OJO IZQUIERDO, PERCIBE LUZ. NO INGURGITACIÓN YUGULAR. AUSCULTACIÓN CARDIACA TONOS POCO AUDIBLES A 80 POR MINUTO. GIRO CERVICAL LIMITADO A LA IZQUIERDA.

MENOS MUSCULADO EL HOMBRO IZQUIERDO. ABDUCCIÓN 90° Y FALTAN GRADOS FINALES DE ROTACIÓN EXTERNA. CADERAS Y RODILLAS LIBRES. LASEGUE IZQUIERDO, DOLOR GLÚTEO A 30°. SALEN PATELARES y AQUILEOS. FLEXIÓN LUMBAR SE DETIENE A 30 CM DEDOS SUELO, CONTRACTURA AL VOLVER A ERGUIRSE.

INFORME DE CARDIÓLOGO 2.2.06: "EN SET. 05, PRESENTO UN EPISODIO DE MAREO QUE SE ACOMPAÑO DE SINCOPE, PRECEDIDO DE PRÓDROMO CON MALESTAR Y SUDORACION. TARDO 2-3 MIN EN RECUPERAR LA CONCIENCIA. EN DIC 05 REPITIÓ IGUAL. HA SIDO ESTUDIADO SIENDO NEGATIVO EL ESTUDIO PARA SINCOPE W, HOLTER, ECO, TEST BASCULANTE Y ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO NEGATIVO, POR LO QUE SE DECIDIÓ IMPLANTAR UN HOLTER REVEAL (/2.1.06). EN EL ECO FE GLOBAL CONSERVADA. LA ERGOMETRIA FUE NEGATIVA CLÍNICA Y ECG". EL RESULTADO DEL HOLTER REVEAL FUE NEGATIVO.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

CARDIOPATIA ISQUÉMICA: IAM SINCOPE DE CAUSA NO ACLARADA. LUMBOARTROSIS QUE JUNTO CON HERNIA DISCAL L5-S1. PRODUCE ESTENOSIS DEL CANAL. SECUELAS DE AT EN OJO IZQUIERDO.

El actor presenta un patrón neurógeno crónico L5-S1 bilateral de intensidad leve moderada para el miembro inferior derecho y moderado para el izquierdo. (EMG de 11 de diciembre de 2008.

5º.- La base reguladora para la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común asciende a 2.287 euros mensuales, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría sus efectos la prestación postulada el 30 de agosto de 2008 (no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FALLO

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (Autos 1005/2008 ), de fecha 16 de junio de 2009, que revocamos, y, en su lugar, declaramos que D. Jesús Carlos se encuentra afecto a una invalidez permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una prestación del 100% de la base reguladora de 2.287,53 € mensuales, con efectos económicos desde el 30 de agosto de 2008, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.