Sentencia Social Nº 824/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1706/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rº. 1706/14 -AU- Sent. 824/15

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 824 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Marta contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Sevilla, dictada en los autos nº 862/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra el Servicio Público de Empleo, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinte de diciembre de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en virtud de resolución del año 2007 acordó confirmar la sanción propuesta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 10-12-04 y reintegro de las cantidades, en su caso indebidamente percibidas.

Los hechos que fundamentan la sanción figuran en el acta de infracción nº NUM000 y consistirían en la actuación fraudulenta con el fin de facilitar la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que corresponde mediante la aportación de datos o documentos falsos y la connivencia con el trabajador para la obtención indebida de prestaciones de la Seguridad Social . En concreto se ha producido un incremento excesivo e injustificado de las bases de cotización de una de sus trabajadoras en los últimos meses de su vida laboral tras 31 años de permanencia en la empresa, que no corresponde a cambio alguno en sus funciones ni su categoría profesional y le ha facilitado el acceso a una prestación por desempleo y posteriormente una pensión de jubilación de importe muy superior al que le hubiera correspondido de no producirse esos incrementos.

Tales hechos son descritos como una infracción muy grave (resolución a los f. 20 al 22 dándose por reproducida).

2.- Doña Marta estuvo prestando servicios para la empresa José Reina Cosano e Hijos S.L. desde el 1-1-73 hasta el 9 de diciembre de 2004 cuando tuvo lugar un acto de conciliación entre la empresa y la trabajadora en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido y no pudiendo ser readmitida en su puesto de trabajo se comprometió a indemnizarla con la cantidad de 54.000 € pagaderos en 24 horas (documento nº 1 de la actora).

3.- El SPEE (INEM) dictó resolución de fecha 31 de agosto de 2010 (f. 30 y 31) por la que acordó iniciar procedimiento administrativo de reintegro de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidos por el periodo que abarcaría del 10-12-04 al 4-12-06 y que ascenderían a 18.990,60 € como consecuencia de la sanción impuesta en la resolución reseñada en el hecho primero. La comunicación obra al f. 30 y 31 dándose por reproducida.

4.- La interesada efectuó alegaciones (f. 28 y 29) que no fueron tomadas en consideración por el SPEE que con fecha 21-09-10 dictó resolución (f. 26 y 27, por reproducidos) por la que declaró indebidas las prestaciones por desempleo percibidas por el periodo que abarcaría del 10-12-04 al 4-12-06 y que ascenderían a 18.990,60 € como consecuencia de la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo.

5.- Interpuesta reclamación previa con fecha 2-11-10, fue desestimada por resolución de fecha 9-6-11 (f. 23 por reproducida).

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que impugnada la resolución dictada por el Servicio Público de Empleo Estatal del 9 de junio de 2011, por la que se le reclamaba el reintegro de las prestaciones percibida entre el 10 de diciembre de 2004 al 4 de diciembre de 2006.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que divide en cuatro apartados, en el que pretende la modificación de los hechos declarados probados. En primer lugar solicita que se añada la continuación del segundo párrafo del primer hecho probado que 'Durante el acto del juicio oral el empresario estuvo deponiendo y justificó la medida de incremento de cotizaciones, por cambio de puesto de trabajo, responsabilizándose del funcionamiento de una máquina'. No procede acceder a lo que solicita, por irrelevante, ya que las afirmaciones que pueda realizar un tercero en el acto del juicio sobre la justificación de una determinada actuación carecen de trascendencia alguna para la solución del recurso, cuando además en los hechos probados no se deben incluir valoraciones, sino hechos, siendo aquellas propias de los fundamentos de derecho y no del relato fáctico.

En segundo lugar, pretende que se incluya un nuevo párrafo, a continuación del anterior, en el que conste que 'La trabajadora, sin formación alguna, en toda su dilatada vida laboral, incluyendo 31 años ininterrumpidos en la última empresa, nunca solicitó prestación de desempleo'. Con independencia de que no cita prueba hábil de la que se deduzca lo que ahora pretende que se añada a los hechos declarados probados, ese hecho carece de relevancia para la solución de la cuestión que ahora se plantea, que no es otra que si procede o no el reintegro de las prestaciones que se han declarado indebidas como consecuencia de la sanción impuesta a la actora de perdida de la prestación de desempleo que venía percibiendo.

En tercer lugar, pretende que se incluya un nuevo párrafo a continuación del anterior en el que figure que 'No consta expediente de Inspección de Trabajo que concluyó con resolución sancionador a la trabajadora, ni la notificación de la resolución final del mismo. El Organismo demandado aportó el expediente administrativo en el acto de la vista oral, a pesar de que en diligencia de ordenación se requería su aportación con una antelación mínima de 10 días'. En los hechos probados no tienen porque constar hechos negativos, y en cualquier caso, en el expediente administrativo al folio 20 consta la resolución de la Inspección de Trabajo que confirmaba la sanción propuesta en el acta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el día de de diciembre de 2014. Es cierto que por el Servicio Público de Empleo Estatal se aportó el expediente administrativo en el acto del juicio, y no con antelación, por lo que no hay inconveniente en adicionar ese extremo con independencia de la valoración que ese hecho merezca posteriormente.

Por último, en lo relativo a la modificación de hechos probados, pretende que se suprima el tercer párrafo del hecho probado primero, en el que se dice que 'tales hechos son descritos como una infracción muy grave (resolución a los f. 20 al 22, dándose por reproducida'. Ese calificación consta en la resolución que se cita por el juzgador a quo, que obviamente, por consiguiente, no ha cometido error alguno al consignar eso en el hecho probado primero. Otra cosa es que la actora muestre ahora su disconformidad con esa calificación, pero eso no puede llevar a cambiar el relato de hechos probados, ya que la alusión que se hace en el hecho probado cuya supresión se pretende es estrictamente correcta.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que fórmula ya al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el incumplimiento por parte de la demandada de la providencia de 29 de noviembre de 2011, en cuanto que no aportó el expediente administrativo con 10 días de antelación al acto del juicio, sino en el mismo acto, por lo que entiende vulnerado el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La vulneración de un precepto adjetivo, que no sustantivo, debió ser realizado por el cauce establecido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y la consecuencia de su estimación no hubiera sido en ningún caso la de la demanda, sino la declaración de nulidad de actuaciones. De todas formas, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de noviembre de 1998 ) que la nulidad de las resoluciones judiciales tiene carácter excepcional, declarándose sólo en aquellos supuestos en los que se aprecien graves y manifiestos vicios procesales cometidos por el Magistrado que dictó la resolución que se anula, y siempre que tal vicio produzca indefensión a alguna de las partes procesales, habiendo sentado al respecto el Alto Tribunal ( sentencia de 30 de octubre de 1991 ), entre otros, los siguientes criterios: La resolución anulatoria requiere para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte o no haya podido ser subsanada por una u otra vía. Y es requisito formal inexcusable que se haya efectuado la oportuna protesta en el momento procesal en que se tuvo conocimiento del defecto. La necesidad ineludible de esta última acción de parte también se consignó en la sentencia del T.S. de 30 de junio de 1980 y otras muchas. Y en este caso no consta que el actor hubiera interesado en el juzgado en ningún momento anterior al acto del juicio la exhibición del expediente, y tampoco que antes del juicio, ni en ese acto, hiciera constar protesta por la aportación tardía del mismo, solicitando la suspensión del juicio y nuevo señalamiento. En definitiva, no puede atribuirse al defecto denunciado consecuencia jurídica alguna, por lo que se desestima ese motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido el art. 58 de la LRJPAC, en cuanto que no consta que se hubiera notificado la resolución sancionatoria. Pero la sentencia que se recurre se limita a constatar que la resolución que se impugna es la del Servicio Público de Empleo Estatal que reclamó el reintegro de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas a consecuencia de la sanción de extinción de las prestaciones por desempleo que venía percibiendo. Tanto a la fecha de dictado de la resolución como a la fecha de interposición de la demanda, estaba aún vigente la Ley de Procedimiento Laboral, y entonces, según se desprende, entre otras, de las sentencias del T.S. de 11 de octubre de 2001 y de 25 de febrero de 2002 , la competencia para conocer de la impugnación de las sanciones administrativas correspondía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, manteniéndose que «La doctrina unificada distingue entre la impugnación de la sanción administrativa y la del acto de requerimiento del reintegro de lo indebidamente percibido. El conocimiento de la primera corresponde al orden Contencioso-Administrativo, porque, aunque se trata de materia expresamente atribuida al orden social por el artículo 3.2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , tal atribución no entrará en vigor hasta que no se adopten las medidas previstas en el núm. 3 del citado artículo, a tenor del cual la Ley que establezca estas medidas 'determinará la fecha de entrada en vigor de la atribución a la jurisdicción del orden social de las materias comprendidas en el número 2 de este artículo'. Por el contrario, la impugnación del acto administrativo de requerimiento de lo indebidamente percibido en el período anterior a la sanción -en el presente caso todo el período reclamado que termina el 22 de enero de 1998- corresponde al orden social en virtud del artículo 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, mientras que la sanción extintiva tiene una eficacia 'ex nunc', que no comprende la anulación de los efectos ya consumados del acto inicial de reconocimiento, la reclamación de lo indebidamente percibido supone una revisión de ese acto inicial y de esos efectos, lo que constituye un acto de gestión de Seguridad Social típico en materia de acción protectora. Así lo pone de relieve el artículo 46.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social cuando establece que 'las sanciones a que se refiere este artículo -entre otras, todas las de Seguridad Social- se entienden sin perjuicio del reintegro de las cantidades percibidas'. Por otra parte, en materia de ejecución el artículo 25.2 del Reglamento de Procedimiento de Imposición de Sanciones , aprobado por Real Decreto 928/1998, permite distinguir también entre la ejecución de las sanciones pecuniarias en materia de Seguridad Social, que corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social, y las decisiones en materia de reintegro que corresponden a las Entidades Gestoras competentes. El argumento del Abogado del Estado sobre la alegación de litispendencia por el actor en relación con el proceso Contencioso-Administrativo, no puede atenderse, porque en nada afecta a lo que aquí se decide y es obvio que no implica contradicción alguna sostener la competencia de un orden judicial y plantear ante el mismo una excepción de litispendencia, como tampoco es contradictorio, por lo que ya se ha dicho, impugnar en un orden jurisdiccional la sanción y en otro el reintegro, mientras que sí lo es el indicar en la resolución de la reclamación previa el orden social como competente para luego negar su jurisdicción en un recurso de casación. Ciertamente, este sistema de doble jurisdicción sobre la misma materia presenta múltiples inconvenientes prácticos, como muestra el propio caso que se decide, pero este sistema es el que resulta aplicable hasta que se cumplan las previsiones del artículo 3.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ». Y en la sentencia de 11 de octubre de 2001 se dice que «Aunque la disposición adicional quinta de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa (a su vez redactada por la disposición adicional 24ª. 2 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social), modificó parcialmente, el art. 3 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral añadiendo, a dicho precepto, un número 2, cuyo apartado a) dice que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las prestaciones sobre 'las resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social...' [y, ello, como excepción, a lo dispuesto en el apartado c) del mismo precepto, que -reproduciendo el apartado a) del mismo art. 3 en su originaria redacción- determina que no conocerán dichos órganos jurisdiccionales 'de las pretensiones que versen sobre la impugnación de los... actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo en materia laboral'], es lo cierto que la asunción de esta nueva competencia por el orden jurisdiccional social quedó diferida, primero y de acuerdo con la disposición final tercera de la Ley 29/1998 , al año de entrada en vigor de esta norma, y, posteriormente y de conformidad con el apartado 3 de la modificada disposición adicional quinta por la disposición adicional 24ª.2 de la Ley 50/1998 , demorada 'sine die', ya que debe determinarse por la Ley que incorpore a la de Procedimiento Laboral las modalidades y especialidades procesales correspondientes a los supuestos del número 2, la fecha de entrada en vigor de aquella atribución a la jurisdicción del orden social. Por eso, y, como consecuencia, la jurisdicción contencioso-administrativa, y no la social, sigue siendo la competente, hasta que no entre en vigor dicha modificación legislativa, para conocer de las 'las pretensiones que versen sobre la impugnación de los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo en materia laboral', conforme al art. 3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , en su redacción todavía vigente». Esa situación cambió, finalmente, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo art. 2 s ) se atribuye la competencia para conocer de la impugnación de sanciones a este orden jurisdiccional, pero no es aplicable al supuesto que ahora nos ocupa, pues la Disposición Transitoria Cuarta de este texto normativo dispone que '1. El orden jurisdiccional social conocerá de los procesos de impugnación de actos administrativos dictados a partir de la vigencia de esta Ley en materia laboral, sindical y de seguridad social, cuyo conocimiento se atribuye por la misma al orden jurisdiccional social.

2. La impugnación de los actos administrativos en dichas materias, dictados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, continuará atribuida al ordenjurisdiccional contencioso-administrativo, y los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos administrativos en materia laboral,sindical y de seguridad social, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán sustanciándose ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo conforme a las normas aplicables a dicho orden'.

De todo lo dicho se deduce que este orden jurisdiccional no es competente para conocer de ninguna alegación destinada a dejar sin efecto aquella sanción, sino que cualquier razonamiento contra la misma se debió hacer valer ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, por lo que no puede prosperar tampoco este motivo, lo que conlleva que desestimemos el recurso de suplicación interpuesto por el recurrente, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Marta contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social número Dos de Sevilla , recaída en autos sobre prestaciones por desempleo, promovidos por la recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar la sentencia la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiséis de marzo de dos mil quince.