Sentencia Social Nº 824/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00824/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 645/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE OVIEDO, AUTOS Nº 405/2014

Recurrente/s: María Angeles

Abogado/a:JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO

Recurrido/s:INSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 824/15

En OVIEDO, a ocho de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000645/2015, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de María Angeles , contra la sentencia número 58/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000405/2014, seguidos a instancia de María Angeles frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. María Angeles presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 58/2015, de fecha cinco de febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) María Angeles , nacida el NUM000 -1964, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de camarera (en desempleo).

El 7-9-12 insta pensión de IP (Reglamentos Comunitarios), sin discutirle carencia por la entidad gestora.

Trabajó hace años en París como limpiadora y en España lo hizo como camarera.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 4-2-14 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 2-4-14.

3º) La demandante presenta:

- Trastorno del humor persistente con gesto autolítico en 2007 (intoxicación auto-medicamentosa) y otro previo hace unos 24 años, con ingreso posterior en UHP en 2008, causando alta voluntaria.

- Hipotiroidismo antiguo en tratamiento con Eutirox. Dermatitis palmo-plantar (psoriasis papulosa) que debería ser tratada por especialista.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 2-10- 2012.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 810,58 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 2-10-2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Doña María Angeles contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Angeles formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión camarera en situación de desempleo, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su representación letrada, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que previa la revocación de la resolución de instancia se declare a la trabajadora afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 810,58 euros mensuales y, en otro caso, total para el ejercicio de su profesión habitual.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en el informe médico de síntesis y en los informes de Salud Mental que obran a los folios 150 y 151, se complete el cuadro clínico residual con la siguiente patología: 'F33 trastorno depresivo recurrente. F43 trastorno de adaptación'.

Así planteado el motivo no está de más recordar que la libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador - Art. 97.2 de la LRJS - y, como se significa en el fundamento de derecho primero, la Magistrada de instancia para edificar su convicción se apoyo en el informe médico de síntesis, cuyas conclusiones transcribe haciéndolas suyas.

En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración y de los informes emitidos por Salud Mental, ya consigna, como deficiencias más significativas, el expresado trastorno depresivo recurrente o recidivante a tratamiento desde el año 2007 y la afección dermatológica, por lo que no se alcanza a ver el error en que haya podido incurrir el Juzgador de instancia, habida cuenta que el informe de Salud Mental de 8 de abril de 2014 -al que se alude en el recurso- constata una sintomatología pareja a la reflejada en el informe de síntesis. En otras palabras, se trata de unas patologías alegadas, valorada e identificadas en todo su alcance, lo que determina que con más sentido haya de denegarse la revisión interesada.

TERCERO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 136 y 137.1 c) -en la redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio - y 137.5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Considera que el estado de salud de su patrocinada, con una grave dolencia mental de carácter persistente, caracterizada por un bajo estado de ánimo, y refractaria a los diversos tratamientos medico y farmacológicos suministrados, junto con el resto de las lesiones acreditadas, la hacen acreedora a una declaración de de Incapacidad Permanente absoluta pues, como informa el Centro de Salud Mental, padece un trastorno depresivo recurrente, habiendo tenido un gesto autolítico en el año 2007, y otro previo hace unos 24 años, a ello se añade un trastorno adaptativo y una psoriasis populosa palmo plantar. En todo caso resulta acreedora de una Incapacidad Permanente total para su profesión habitual de camarera, dado que las tareas propias de esta profesión superan la capacidad física de la trabajadora.

Partiendo del invariado relato fáctico, hay que concluir que dicho cuadro clínico no hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de de absoluta. Efectivamente, el grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión y oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez (deben resultar compatibles con el estado del inválido y que no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez, en palabras del texto legal).

En el supuesto examinado la patología que afecta a la trabajadora, con antecedentes psiquiátricos desde el año 2007, ha sido diagnosticada como trastorno depresivo mayor recidivante, trastorno de humor persistente o, como se indica en el recurso, trastorno depresivo recurrente.

Como ha señalado la jurisprudencia ( STS de 2 de enero de 1986 ), es innegable que las enfermedades psíquicas, entre las que cabe catalogar el trastorno ansioso-depresivo, se caracterizan por trastornos de la actividad funcional específica de uno o más órganos internos y tienen un perfil clínico bien delimitado y evidente, aunque no exista ninguna lesión anatómica del órgano cuyo funcionamiento es patológico. Estamos ante un problema más social y reactivo ('síntomas de la esfera afectiva') que de tipo clínico con repercusión orgánica-funcional y, por tanto, ante una depresión que el dictamen del EVI describe no como mayor, sino como 'trastorno depresivo persistente', sin signos de que sea mayor, no se justifica la incapacidad absoluta, pues es evidente que las dolencias detalladas, no pueden considerarse incompatibles con el desarrollo de actividades que no requieran esfuerzos, ni comporten especiales exigencias de responsabilidad o estrés y, desde luego, resulta compatible con el estado de la demandante la ejecución de trabajos sedentarios o livianos, incluidos aquellos que no requieren de un alto grado de iniciativa, responsabilidad o de una acusada complejidad, pues la patología analizada carece, en si mismo considerada, de la virtualidad suficiente para imposibilitar la asunción de ese tipo de cometidos que implican una actividad aeróbica moderada, al conservar la plena funcionalidad tanto de las extremidades superiores como de las inferiores, no constando, por otra parte, que se halle afectada la memoria ni alteradas las demás facultades relacionadas con la conciencia, sensitivas e intelectuales.

Siendo reiterada doctrina de esta Sala, que ante supuesto de padecimiento de depresión mayor, permanente y grave, declara al enfermo en situación de incapacidad permanente absoluta, igualmente, son reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que, en la materia, se alejan de generalización o reconocimiento estandarizado, por cuanto una misma dolencia, puede tener distinta repercusión funcional o psíquica en cada enfermo para la declaración de un determinado grado de incapacidad permanente ( ATS de fecha 23-2-2006 ), de suerte que solo con un carácter orientativo cabe entender dichos precedentes de esta y otras Salas Sociales de TSJ. A lo que se añade que, en todo caso, se ha de contemplar la presencia de un cuadro grave e instaurado de forma permanente que impide la capacidad, dedicación, concentración y atención mínimas exigibles en cualquier empleo retribuido.

Ahora bien, tal gravedad se demanda, en relación con el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, no total, de forma que este grado puede reconocerse cuando las limitaciones surgidas de la dolencia psíquica se proyectan en relación con profesiones exigentes de tensión o relación interpersonal, lo que es el caso, pues, la situación psicológica detallada y la sintomatología que conlleva: 'evolución tórpida con mala repuesta al tratamiento instaurado, con semiología depresiva y ansiedad flotante que a veces cristaliza en crisis, ideación autolítica, labilidad emocional, sentimientos de minusvalía y ruina, con elevada vulnerabilidad al estrés', según reiteran los sucesivos informes de Salud Mental de febrero, abril de 2014 y enero de 2015; esto es, la dolencia se ha cronificado y tiene relevancia como para impedir el ejercicio de su profesión habitual de camarera y justificar la incapacidad total, habida cuenta que sobre la misma viene a incidir la patología psoriásica con lesiones papulosas, pruriginosas y descamativas en las manos, lo que sin duda ha de dificultar la atención a los clientes.

La depresión, que altera el estado de ánimo del enfermo, aunque no altere su voluntad o conocimiento, limita para profesiones laborales que exijan concentración, atención y una gran rapidez en la respuesta como es el caso de una dependienta, con servicio habitual y directo a los clientes, y los déficits señalados, sin mejoría en tales síntomas, sin duda le impide a la actora continuar ejerciendo dicha profesión en los términos expuestos. Así lo entendió la Sala IV a propósito de un síndrome depresivo menor, no endógeno ni psicótico, en una dependienta, porque resultaba incompatible con el desempeño de una profesión laboral que exigía del trabajador, para mantener un nivel satisfactorio en el trato con clientes y proveedores, con quienes se hallaba obligado a un contacto constante, concentración y disponibilidad física, con pleno equilibrio psíquico o tensión emocional, (STSJ de 14 de julio de 1998, Rec. núm. 378/97).

En definitiva, las dolencias descritas resultan incompatibles con los requerimientos básicos de la profesión de camarera e inhabilitan a la demandante en los términos previstos por el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , pues es evidente que, en su estado actual, no la puede seguir desempeñando con un rendimiento y eficacia normales.

CUARTO.-No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 810,58 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 2 de octubre de 2012 ( ordinal quinto de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2. de la OM de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1.300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. María Angeles , contra la sentencia de 5 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 405/14, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Incapacidad Permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda declarando que se encuentra afecta a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 810,58 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 2 de octubre de 2012 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.