Sentencia Social Nº 824/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 526/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rec. 526/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0025639

Procedimiento Recurso de Suplicación 526/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Procedimiento Ordinario 517/2013

Materia: Resolución contrato

Sentencia número: 824

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciséis de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 526/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA JOSE GARCIA DEL ALAMO en nombre y representación de D./Dña. Hernan , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 517/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Hernan frente a HERMANOS DEL BARRIO SA, en reclamación por Resolución contrato, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Hernan , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada HERMANOS DEL BARRIO S.A. (CIF nº A-78039500), inicialmente desde el 1-3-1.994 al 29-2-2008, habiendo prestado a continuación servicios desde el 1-3-2008 al 15-4-2012, para la empresa Promociones del Barrio S.A., continuando a partir del 16-4-2012, prestando servicios para la hoy demandada, con categoría profesional de Oficial 1ª, y salario medio mensual ascendente a 2.496,08 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, entregándose mensualmente al mismo las nóminas correspondientes.

El demandante se encuentra dado de alta por la empresa demandada en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- La empresa demandada inició sus operaciones el 20-5-1.985, constituyendo el objeto social de la misma 'la ejecución de obras públicas y particulares de toda clase, así como la adquisición de terrenos, ordenación, construcción y transmisión de los mismos', formando parte del consejo de Administración de la empresa como Consejero Delegado mancomunado de la misma, durante el periodo comprendido entre el 21-11-2007 y el 21-11-2013, junto con su hermano, D. Segundo , y sus primos, Dª Natalia y D. Ángel Daniel , en el periodo comprendido entre el 1-3-2007 y el 1-3-2013, constando el demandante como Apoderado de la sociedad con duración indefinida, desde el 3-1-2002 (doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- Con fecha 1-2-2013, el demandante junto con su hermano, D. Segundo , actuando ambos como Consejeros mancomunados de la empresa demandada, suscribieron contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda con opción a compra del centro 'Aquae', con la empresa 'Deporte, ocio y Salud 2000 Sport S.L., respecto de las 'naves 2 planta primera, 3, 4 y 5, con instalaciones de spa, wellnes, restaurante, peluquería y estética', sitas en la Avda. de la Libertad nº 87 (hoy 91), de Colmenar Viejo (Madrid), con duración de ocho años y precio de 36.000 euros anuales, fijándose cantidades superiores en las anualidades siguientes, habiéndose suscrito por los mismos, con fecha 30-4-2013 documento de Anexo nº 1 del contrato, y el 20-5-2013, documento de Anexo nº 2 del citado contrato, cuyo contenido se da aquí por reproducido, por las que se incluyó la nave nº 2 completa, y la nave nº 1, modificando el precio que pasó a ascender a un total de 52.200 euros anuales (doc. nº 6 al nº 16, del ramo de prueba de la parte demandada).

El demandante ha realizado habitualmente pagos en representación de la empresa hoy demandada, suscribiendo junto con su hermano, D. Segundo , cheques por distintos importes, con cargo a la cuenta corriente nº 2013/1621/48/0200149939, de la entidad Catalunya Caixa, de la que es titular la empresa demandada (doc. nº 10 al nº 30 del ramo de prueba de la parte demandada).

El demandante, junto con su hermano D. Segundo , solicitó el 2-3-2012, a la citada entidad Catalunya Caixa, la expedición de cheque bancario por importe de 45.000 euros (doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.- En relación a la reclamación que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, en procedimiento de medidas cautelares nº 529/2011, con fecha 25-2-2013 y con posterioridad el 25-4-2013, el 4-6-2013, el 10-6-2013 y el 21-6-2013, por los 'Liquidadores' de la empresa -D. Fermín , Dª Crescencia y Dª Natalia -, se requirió al hoy demandante, en su condición de ex Presidente del Consejo de Administración, a fin de que por éste, se entregara a los mismos, determinada documentación (doc. nº 1 y doc. nº 31 al nº 36, del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), con fecha 12-4-2013, el demandante presentó papeleta de conciliación, en solicitud de resolución de contrato, celebrándose el correspondiente acto, el 29-4-2013 con el resultado de 'sin avenencia', habiéndose presentado demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, el 8-5-2013.

SEXTO.- Con fecha 1-9-2013, la demandada entregó carta al actor, cuyo contenido se da aquí por reproducido, comunicando al mismo el despido, con efectos de 16-9-2013, con fundamento en lo dispuesto en el art. 51.1 ) y art. 52.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , por causas de carácter económico, reconociendo a favor del demandante una indemnización ascendente a 29.952,96 euros, cantidad que el actor no ha percibido. Dicha comunicación está firmada por el hermano del demandante y Administrador mancomunado de la empresa -como él mismo-, D. Segundo (doc. nº 1 de los aportados con la demanda por despido).

SÉPTIMO.- Ante el SMAC, con fecha 15-10-2013, el demandante presentó papeleta de conciliación, en reclamación por despido, celebrándose el acto correspondiente el 10-10-2013, con el resultado de 'sin avenencia', habiéndose presentado demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, el 15-10-2013.

OCTAVO.- Consta en autos que la empresa demandada ha causado baja en Seguridad Social el 12-11-2013, no teniendo desde dicha fecha trabajadores en su plantilla.

NOVENO.- Así mismo consta en autos que el demandante causó baja en Seguridad Social el 16-9-2013, encontrándose desde el 17-9-2013, en situación de desempleo, percibiendo las prestaciones correspondientes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la empresa demandada, y, sin entrar a conocer respecto del fondo de las reclamaciones sobre declaración de extinción del contrato de trabajo, despido por causas objetivas y reclamación de cantidad, interpuestas por D. Hernan , contra HERMANOS DEL BARRIO S.A., debo declarar y declaro la incompetencia de la jurisdicción social para conocer y resolver respecto de las pretensiones deducidas en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Hernan , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada y declara la misma sin entrar a conocer el fondo del asunto, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando el recurso en el que se solicita en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 apartado b)LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales segundo- parcialmente el tercero -supresión del hecho probado cuarto, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Segundo.- 'El hecho segundo con la inclusión que se pretende (en negrita) quedaría redactado de la siguiente manera:

'La empresa demandada inicio sus operaciones el 20-5-1.985, constituyendo el objeto social de la misma 'la ejecución de obras públicas y particulares de toda clase, así como la adquisición de terrenos, formando parte del consejo de Administración de la empresa como Consejero Delegado Mancomunado de la misma, durante el periodo comprendido entre el 21.11.2007 y el 21.11.2013 junto con su hermano D Segundo y su primos Dª Natalia , y D. Ángel Daniel , en el periodo comprendido entre el 1-3-2007 y el 1-3- 2013, y con D. Fermín desde el 26-5-2010 hasta el 21-11-2013 manteniéndose este último como consejero hasta el 26-5-2016, constando el demandante como apoderado de la sociedad, al igual que su primo D. Jose Miguel y su hermano D. Segundo , todos ellos con duración indefinida desde el 3-1-2002. (Documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada).'

Supresión del párrafo segundo y tercero del hecho probado tercero.

Supresión del hecho probado cuarto.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones y supresiones solicitadas no prosperan pues su redacción se desprende de los documentos en que se apoyan. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato factico inmodificado.

SEGUNDO.- Al amparo del art.193 apartado c)LRJS se denuncia la infracción del art.1.3c ) ET .

Artículo1 Ámbito de aplicación del ET : 1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley.

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Alega la recurrente que el actor prestaba servicios como oficial 1º y como empleado de la demandada, pero del inmodificado relato factico se desprende, que el demandante era Consejero Delegado Mancomunado de la empresa, aquí demandada y miembro del Consejo de Administración hasta al menos octubre de 2013, (aun haciendo exclusión de haber sido Presidente del Consejo de Administración) luego la acción conjunta que aquí se ejercita de resolución de contrato por falta de pago, despido, con comunicación firmada por el hermano del demandante como Administrador mancomunado con él y reclamación de cantidad, no puede resolverse en este orden jurisdiccional.

La sentencia que se recurre considera que a tenor del contenido de las facultades y poderes a favor del actor, que ejercía su cargo como miembro del consejo de administración de la empresa demandada y consejero delegado mancomunado con su hermano, debe ser declarada la incompetencia de este Orden Jurisdiccional para conocer del asunto, por faltar el carácter laboral de la relación entre las partes. Habiendo declarado la jurisprudencia sobre la relación laboral de alta dirección, doctrina que, por ejemplo, refiere la STS de 4 de junio de 1999 (recurso núm. 1972/1998 ) lo siguiente:

'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS 24 de enero de 1990 , 12 de septiembre de 1990 , 2 de enero de 1991 y STS 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 ( STS 12 de septiembre de 1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS 13 de marzo de 1990 y 11 de junio de 1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )'.

La aplicación de estos presupuestos doctrinales al caso enjuiciado pone de manifiesto la falta del requisito de ajeneidad exigido por el art. 1 ET para que pueda hablarse de una relación de carácter laboral.

Tal y como consta en el hecho primero de los probados inmodificado por inatacado el demandante era Consejero de HERBASA mucho antes de que fuera dado de alta en la SS en esta empresa, pues su alta es de 16 de abril de 2012 ya que con anterioridad estaba en la empresa Probasa y durante ese periodo de año y medio de aparente relación laboral constan numerosos actos de administración, (firmas de cheques, firma de contratos) que evidencian su posición en el control de la sociedad, lo que nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Hernan contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 11 DE MADRID de fecha 3 de noviembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra HERMANOS DEL BARRIO SA, en reclamación sobre resolución de contrato, confirmando la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0526-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0526-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 25-11-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.