Sentencia SOCIAL Nº 824/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000409/2016
NIG: 3803844420150000455
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000824/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000064/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente QUIRON HOSPITALES S.L.
Recurrido Frida
Recurrido Rosendo
Recurrido Matilde
Recurrido Pilar
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.
Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife,
en el Recurso de Suplicación número 409/2016, interpuesto por 'Quirón Hospitales, Sociedad Limitada', frente

a la Sentencia 323/2015, de 22 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos
64/2015, sobre despido por causas objetivas. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Frida , D. Rosendo , Dª. Matilde y Dª. Pilar se presentó el día 14 de enero de 2015 demanda frente a 'Quirón Hospitales, Sociedad Limitada' solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase la improcedencia de los despidos de que habían sido objeto por parte de la demandada en el mes de noviembre de 2014, al considerar que las causas de despido invocadas en las comunicaciones recibidas no eran ciertas ni justificaban la amortización de sus puestos de trabajo.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 64/2015, en fecha 21 de abril de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el despido acordado era procedente.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 22 de julio de 2015 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por doña Frida , don Rosendo , doña Matilde y doña Pilar contra QUIRÓN HSPOTALES SL y, en su consecuencia:
PRIMERO.- Declaro improcedentes los despidos de don Rosendo , doña Matilde y doña Pilar llevados a cabo por QUIRÓN HOSPITALES SL el día 21/11/2014.



SEGUNDO.- Condeno a QUIRÓN HSPOTALES SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, don Rosendo o le indemnice en la cantidad de 18.334,52 €, previo descuento de las cantidades ya abonadas por estos conceptos. Para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 48,93 € diarios desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Condeno a QUIRÓN HOSPITALES SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, doña Matilde o le indemnice en la cantidad de 19.837,45 €, previo descuento de las cantidades ya abonadas por estos conceptos. Para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 48,93 € diarios desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Condeno a QUIRÓN HOSPITALES SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, doña Pilar o le indemnice en la cantidad de 7.086,32 €, previo descuento de las cantidades ya abonadas por estos conceptos. Para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 47,99 € diarios desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días7 siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.



TERCERO.- Desestimo la pretensión de doña Frida '.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Los actores prestaban servicios para QUIRÓN HSPOTALES SL con la siguiente antigüedad, salario y categoría profesional de fisioterapeuta: -doña Frida , desde el 14/09/2006 y salario mensual bruto prorrateado de 1.488,30 euros.

-don Rosendo , desde el 6/12/2005 y salario mensual bruto prorrateado de 1.488,30 euros.

-doña Matilde 5/06/2005, y salario mensual bruto prorrateado de 1.488,30 euros.

-doña Pilar 1/07/2010, y salario mensual bruto prorrateado de 1.459,91 euros.



SEGUNDO.- Los actores no ostentan o han ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



TERCERO.- El día 21 de noviembre de 2014 les fue comunicado a don Rosendo , doña Matilde y doña Pilar su despido con efectos de ese mismo día por causas organizativas que dada su extensión se da por reproducida. Cartas de despido folios 36 a 55 del os autos.



CUARTO.- Con fecha 21 de noviembre de 2014 la empresa comunicó mediante carta a doña Frida la decisión de su reubicación a un puesto de trabajo de DUE en el Servicios de Hospitalización, que supone un cambio de funciones y en su horario habitual con fecha de efectos de 5 de diciembre conforme al artículo 20 y 41 del ET

QUINTO.- Doña Frida disfruta de una excedencia por cuidado de su hijo menor de 3 años desde el 27 de enero de 2014 por el tiempo que restara hasta que se hijo cumpliera los tres años de edad.



SEXTO.- Con fecha 21 de noviembre de 2014 la empresa comunicó mediante carta a doña Frida la decisión de su reubicación a un puesto de trabajo de DUE en el Servicios de Hospitalización, que supone un cambio de funciones y en su horario habitual con fecha de efectos de 5 de diciembre conforme al artículo 20 y 41 del ET . Recibieron las siguientes cantidades en concepto de indemnización y 15 días de preaviso: -don Rosendo , 9.287,24 euros de indemnización y 2.928,70 euros (2.184,56 euros de liquidación y 744,14 euros por 15 días de preaviso) -doña Matilde 9.287,24 euros de indemnización y 2.983,42 euros (2.239,28 euros de liquidación y 744,14 euros por 15 días de preaviso).

-doña Pilar 2.353,86 euros de indemnización y 2.508,16 euros (1.778,20 euros de liquidación y 729,96 euros por 15 días de preaviso).

SEPTIMO.- Doña Frida solicitó la extinción de su contrato de trabajo el día 21 de noviembre de 2014 con ocasión de la comunicación de un cambio sustancial de sus condiciones laborales solicitando la liquidación e indemnización correspondiente y firmó documento de liquidación y finiquito por la cantidad de 10.519,24 euros que le fue transferido a su cuenta el día 21/11/2014.

OCTAVO.- El Hospital QUIRÓN TENERIFE SL tenía un concierto con el Servicio Canario de Salud para la prestación de servicio terapéutico de rehabilitación ambulatoria de fecha 28 de julio de 2008 prorrogándose anualmente hasta nuevo concurso.

Por Orden de la Consejería de Sanidad de 15 de septiembre de 2014 se acordó la adjudicación del concierto para la prestación de servicios terapéuticos de rehabilitación ambulatoria de 2014 quedando excluido QUIRÓN HOSPITALES SL.

NOVENO.- La demandada factura una media de 57.000 euros mensuales y de esta facturación el 56% corresponde a ingresos derivados del concierto con el Servicio Canario de Salud.

El servicio de rehabilitación está compuesto por dos médico, 7 fisioterapeutas, 1 terapeuta ocupacional, 7 auxiliares de enfermería y 2 administrativos. Folios 216 de los autos.

DECIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de de la empres USP Hospital Atlántico Tenerife SLU (La Colina).

UNDÉCIMO.- Se celebró la conciliación previa teniendo lugar el acto el día 19 de enero 2015, sin avenencia'.



QUINTO.- Por parte de 'Quirón Hospitales, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por los actores demandantes.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 4 de abril de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 7 de noviembre de 2016.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos se impugnaba por los actores un despido acordado por causas organizativas (aunque realmente también se podrían calificar de productivas), y en concreto que el hospital gestionado por la empresa demandada no había resultado adjudicatario para el año 2014 (desde mediados de septiembre de ese año) del concierto que antes tenía con el Servicio Canario de Salud para realizar el servicio de rehabilitación ambulatorio a pacientes de la sanidad pública, alegando la carta de despido que los ingresos procedentes de ese concierto representaban más de la mitad (56%) de los ingresos de dicho departamento de rehabilitación, y el 78% de los pacientes que acudían a dicho servicio del hospital. A la vista de esta disminución de ingresos y de actividad en un concreto departamento, el demandado acordó reducir la plantilla del servicio de rehabilitación, manteniendo a los administrativos (2) y médicos (2) ya existentes, y reubicando tres auxiliares de enfermería en otros servicios, pero teniendo que reducir el número de fisioterapeutas para ajustarse a las nuevas demandas del servicio, pasando de 7 a 3, viéndose afectados los 4 actores, 3 de los cuales fueron despedidos y la cuarta fue ubicada en un puesto de DUE -y luego decidió rescindir su contrato por no convenirle el cambio de condiciones-. La demanda impugnaba el despido no por cuestiones formales, sino de fondo, ya que se afirmaba que no estaban acreditadas las causas invocadas por la empresa para amortizar los puestos de los demandantes. La sentencia de instancia aprecia falta de acción de una de las demandantes (la reubicada) al haber solicitado la misma la extinción de su contrato ante la modificación sustancial y haberse admitido tal extinción por la empresa. Con respecto a los otros tres actores, declara improcedente el despido, pues aunque considera cierto que el hospital perdió el concierto con el Servicio Canario de Salud, y en hechos probados llega a afirmar que efectivamente representaba el 56% de la facturación total, considera no acreditada fehacientemente la incidencia que esa pérdida ha supuesto para el hospital o que no se tengan otros ingresos o conciertos pese a las pérdidas sufridas. Recurre la demandada esta sentencia planteando 3 motivos de revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 3 de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. Ha sido impugnado dicho recurso por los actores, los cuales piden su desestimación.



TERCERO.- Examinando primeramente los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- El primer motivo planteado por la empresa afecta al hecho probado 1º del relato fáctico, en concreto con respecto a la antigüedad de la demandante Dª. Pilar , pues la empresa considera que la correcta no es la de 2010 consignada en la sentencia, sino la de 18 de junio de 2012 , de modo que ese concreto párrafo quedaría redactado en los siguientes términos: '(.) Doña Pilar 18/06/2012 y salario mensual bruto prorrateado de 1.459,91 €'. Fundamenta la modificación en la copia de la vida laboral de dicha demandante que consta a los folios 118 a 119 de los autos, en la que aparecen los distintos contratos que ha suscrito dicha demandante con la demandada, y en la que se aprecian unos primeros contratos de interinidad desde el 1 de junio de 2010 hasta el 17 de octubre de 2011, cuando se celebra el primer contrato eventual por circunstancias de la producción, que finalizó el 14 de noviembre de 2011, y sin que entre esa fecha y el siguiente contrato, el 18 de junio de 2012, hubiera prestación de servicios, por lo que considera la recurrente que hay una solución de continuidad relevante en la cadena de contratos que impide hablar de una única relación laboral desde junio de 2010.



SEXTO.- El motivo no puede admitirse porque la vida laboral es un documento que ya fue valorado por la juzgadora y a partir del cual formó su convicción fáctica, razonando en la fundamentación jurídica que las interrupciones existentes entre contrato y contrato, aunque en una ocasión fuera de 7 meses, no enervaban la unidad del vínculo. Por lo demás, lo que está planteando la empresa es más un motivo de crítica jurídica que de revisión fáctica. Si consideraba que no debía haberse apreciado en el presente caso la unidad del vínculo, lo que tendría que haber hecho es proponer, por vía del 193.b, completar el hecho probado 1º para recoger todos los contratos -con fecha de inicio y finalización, y tipo de contrato- suscritos entre ella y la actora, y luego articular un motivo del 193.c para denunciar la incorrecta aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, partiendo de lo que resultara de esa modificación de los hechos probados. Pero no usar un motivo de revisión de hechos para reflejar en los hechos probados una conclusión valorativa sobre un punto litigioso entre las partes cual es la antigüedad que debía reconocerse a la trabajadora, aunque sea ciertamente reprensible que la juzgadora haya preferido reflejar en hechos probados una conclusión valorativa en lugar de los hechos concretos a partir de los cuales alcanzó esa conclusión.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la empresa demandada pretende modificar el hecho probado 9º, proponiendo que el mismo quede redactado en los siguientes términos: 'La demandada factura una media de 57.000 € mensuales y de esta facturación el 56% corresponde a ingresos derivados directamente del concierto con el Servicio Canario de Salud para la prestación de servicios terapéuticos de rehabilitación ambulatoria concedido al Hospital Quirón Tenerife, en fecha 28 de julio de 2008'. Para ello se basa en los documentos de los folios 216 al 220, un informe de impacto de la pérdida del concierto emitido por el departamento financiero del Hospital y por otro lado, un extracto de evolución de actividad y facturación de los años 2013 y 2014 obtenido a través del Sistema de Gestión Hospitalaria por el Responsable de Sistemas de Información de Hospital Quirón Tenerife. Esencialmente, lo que se pretende es aclarar que los datos recogidos en el Hecho probado corresponden exclusivamente al concierto con el Servicio Canario de Salud para la prestación de servicios terapéuticos de rehabilitación ambulatoria y no a la actividad residual que ofrece el Servicio a pacientes privados, compañías nacionales y compañías internacionales ni ningún otro concierto.

OCTAVO.- Tampoco este motivo de revisión puede alcanzar éxito. Primero porque se basa en documentos ya valorados por la juzgadora (y que en cualquier caso tienen dudoso valor a efectos revisores).

Y en segundo lugar porque la modificación es esencialmente inútil o todo lo más puramente estética, porque, aunque la redacción de los hechos probados ciertamente podría ser más clara, se desprende de ellos sin demasiada dificultad (sobre todo teniendo en cuenta que básicamente se están reflejando hechos mencionados en la carta de despido) que los datos de facturación recogidos en el hecho probado 9º se refieren al servicio de rehabilitación -no al hospital en general-, y que cuando se dice que el 56% de la facturación procede del concierto con el Servicio Canario de Salud, ese concierto en concreto es el de rehabilitación ambulatoria.

NOVENO.- En el tercer motivo de recurso, último de los de revisión de hechos probados, la empresa recurrente interesa añadir un nuevo hecho probado, con el ordinal 9º bis, que diga lo siguiente: 'La actividad que el mencionado concierto con el Servicio Canario de Salud proporcionaba al Servicio de Rehabilitación del Hospital una media aproximada de 336 sesiones al día, lo que representaba el 78% de los pacientes que acudían al Servicio'. Se basa para ello en el documentos de los folios 216 al 217, consistente en Informe de Impacto de la pérdida del concierto emitido por el departamento financiero del Hospital, ratificado en el acto de juicio por la Directora Financiera del Hospital, y considera que la adición es importante porque reflejaría que a partir del 16 de septiembre de 2014 se redujo la actividad del Servicio de Rehabilitación.

DÉCIMO.- La modificación propuesta se basa en un informe que fue con mayor o menor acierto expresamente valorado por la juzgadora de instancia y que en sí no parece suficiente para fundamentar una revisión de hechos probados (no deja de ser una declaración testifical por escrito). Hubieran sido más interesantes, a estos efectos, otros documentos aportados a los autos, como las tablas de facturación y número de sesiones de rehabilitación realizadas en el servicio en los años 2014 y hasta marzo de 2015, que obviamente no han sido tenidos en cuenta por la juzgadora y en los que se refleja la disminución tanto de la facturación como del número de sesiones de dicho servicio de rehabilitación, en términos absolutos y no porcentuales -aunque ciertamente la disminución de la facturación supera el 50% y el de sesiones es de más del 70%-.

UNDÉCIMO.- Quedando por ello intacto el relato de hechos probados, procede estudiar los distintos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. El primero que se plantea, sin embargo, sería más bien un motivo de nulidad de la sentencia, pues se denuncia vulneración de preceptos procesales - artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución Española - y concretamente, que la sentencia adolece de incongruencia interna, pues se afirma que la sentencia recoge como probados una serie de hechos -la existencia del concierto con el Servicio Canario de la Salud, concluido en septiembre de 2014; que dicho concierto representaba el 56% de la facturación del servicio de rehabilitación- que luego en la valoración jurídica niega, afirmando que los documentos aportados no acreditan los hechos recogidos en la carta de despido porque para ello se debió acudir a un informe de un profesional independiente.

DUODÉCIMO.- Asiste la razón a la empresa en el motivo planteado, pues lo resuelto en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no parece congruente con los hechos que la propia sentencia ha declarado probados. Dejando aparte la probablemente excesiva pretensión de avalar los datos económicos y contables de la empresa con un 'profesional independiente', término que como se señala en el recurso, la propia juzgadora no termina de concretar en qué habría de consistir (presumiblemente, que la empresa pague a alguien que, por ejemplo diga ser perito contable para que emita un informe, ratificado en juicio, diciendo cuales son los datos que constan en la contabilidad interna de la empresa, contabilidad interna en el presente caso ya aportada y ratificada por quienes la llevan de ordinario), lo cierto es que los datos esenciales recogidos en la carta de despido -que la juzgadora ha seguido la detestable práctica que no reproducir en los hechos probados, y ni siquiera resumir los principales datos de la misma- eran la pérdida en septiembre de 2014 del concierto con el Servicio Canario de Salud para la prestación del servicio de rehabilitación ambulatoria, que la facturación procedente de ese concierto representaba un 56% de la del total del departamento de rehabilitación del hospital, y que los pacientes derivados por ese concierto representaban igualmente un 78% de la actividad del mismo departamento.

DECIMO

TERCERO.- De esos tres datos, dos se han declarado en hechos probados expresamente acreditados, mientras que sobre el tercero la juzgadora no se ha pronunciado - impresiona que más por omisión u olvido que por no considerarlo probado; desde luego de un somero examen de los autos no se puede afirmar objetivamente que no se hubiera aportado prueba bastante para acreditar ese extremo-. Con lo cual es en efecto incomprensible que luego la juzgadora afirmara (o algo parecido; la fundamentación jurídica tampoco es muy contundente) que los hechos invocados en la carta de despido no se habían probado, salvo que la juzgadora considerara que la pérdida del 56% de la facturación de un departamento por sí solo no puede integrar una causa de despido objetivo, cosa que, desde luego, no es cierta. Procede por ello estimar el motivo, que conforme al artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social implicará resolver lo que proceda, con preferencia sobre el debate de fondo, a partir de los hechos probados y antecedentes no cuestionados, y una vez se de respuesta al resto de motivos planteados.

DECIMO

CUARTO.- En el segundo de los motivos de crítica jurídica, la empresa considera que la sentencia de instancia ha vulnerado la jurisprudencia relativa al derecho de la empresa, en caso de despidos objetivos, a seleccionar la persona del trabajador afectado por la amortización del puesto de trabajo respetando los límites de prohibición de discriminación o vulneración de un derecho fundamental o libertad pública. Ello en relación con la afirmación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia respecto a que la no mención en la carta de despido del criterio de selección de los demandantes causaba indefensión a los mismos -la empresa alega que el criterio fue el de antigüedad-.

DECIMO

QUINTO.- La 'copiosa jurisprudencia' invocada por la recurrente la traduce en realidad en sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las cuales pueden ser útiles a efectos argumentativos pero legalmente no integran jurisprudencia. No obstante, lo que hacen esas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia es reproducir -sin citar- sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo como las de 19 de enero de 1998, recurso 1460/1997 , o la de 15 de octubre de 2003, recurso 1205/2003 , que señalan que 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art.

52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Esa libertad de selección en principio es aplicable a los casos de despidos por motivos productivos, organizativos o técnicos, si bien en los mismos el ámbito de selección del personal se limita al sector, departamento o centro de trabajo afectado por esas causas, y no a la empresa en su conjunto (salvo que la causa afecte a la totalidad de la empresa), y aún dentro de esos ámbitos la libertad de selección solo sería predicable con respecto a puestos de trabajo afectados por igual por la concreta causa organizativa, productiva o técnica.

DECIMO

SEXTO.- La más reciente sentencia de 24 de noviembre de 2015, recurso 1681/2004 , no solamente ha reiterado el criterio antes expuesto, afirmando que la selección del personal afectado entra dentro de criterios empresariales de idoneidad y oportunidad que por ello no pueden ser revisados judicialmente salvo casos de abuso de derecho o fraude de ley (principalmente, en relación con vulneración de derechos fundamentales), sino que igualmente ha rechazado que la ausencia de mención, en la comunicación de despido, de los criterios de selección del personal afectado por las amortizaciones de puestos de trabajo, implique un defecto formal del despido que provoque su nulidad o improcedencia; y, como regla general, que tampoco la empresa tiene por qué probar la existencia de un criterio de selección del personal afectado que sea razonable, salvo que por la parte actora se esté planteando la existencia de un abuso de derecho o fraude de ley en la selección del personal, y se aporten además indicios razonables de uno u otro.

DECIMOSÉPTIMO.- En consecuencia, si en la demanda de despido no se estaban planteando defectos formales del mismo, y ni siquiera consta que se hubiera planteado en debida forma por los actores que los mismos gozaran de algún derecho de permanencia preferente o que se les despidió por motivos discriminatorios, lesivos de derechos fundamentales, o cualquier otro abusivo o fraudulento, y no existiendo ni un solo indicio probado en autos de haber actuando la demandada, a la hora de escoger el personal cuyos puestos habían de ser amortizados, con abuso de derecho o fraude de ley, no era procedente que la juzgadora revisara, de oficio, los criterios de selección utilizados, y menos aún que fundamentara la improcedencia del despido en no haberse reflejado esos criterios de selección en las cartas de despido, por lo que la denuncia planteada por la empresa recurrente debe ser estimada.

DECIMOCTAVO.- A mayor abundamiento, si la causa de despido era la importante disminución de la actividad del departamento de rehabilitación del hospital como consecuencia de haberse perdido el concierto con el Servicio Canario de Salud, es evidente que el personal que podía verse más afectado eran los que ostentaban la categoría de Fisioterapeuta, por cuanto no solamente habría un descenso de la actividad propia de ellos, sino que también era más difícil su reubicación o recolocación en otros puestos de trabajo. Salvo que se hubiera acreditado una polivalencia funcional de los demandantes -que ni siquiera se ha alegado-, lo cierto es que la incidencia de la causa productiva y organizativa afectaba a todos los puestos de fisioterapeuta, con independencia de la antigüedad que tuvieran en la empresa y de que hubieran sido contratados antes de suscribirse por la demandada el concierto del año 2008 -dejando aparte que lo más probable es que en años anteriores existieran otros conciertos semejantes-, por lo que el mero hecho de que dos de los actores hubieran sido contratados antes de 2008 no los inmunizaba frente a la causa alegada en la carta de despido, contra lo que se pretende argumentar en el escrito de impugnación. Y tomar como criterio para seleccionar entre los distintos fisioterapeutas aquéllos cuyos contratos habían de verse extinguidos la antigüedad en la empresa, presumiblemente porque el personal con más antigüedad era el que tenía un coste económico superior para la demandada, en sí no constituye ningún manifiesto abuso de derecho o fraude de ley.

DECIMONOVENO.- En el tercer motivo de revisión jurídica, y último de los planteados en el recurso, la empresa considera que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores así como del artículo 4 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Considera que al no discutirse en los hechos probados la existencia de una pérdida tanto de actividad como de facturación en el Servicio de Rehabilitación del Hospital, debían haberse declarado procedentes y justificados los despidos. Así, estima la recurrente que se ha probado que el 78 % de los pacientes que acudían al Servicio de Rehabilitación de Hospital Quirón Tenerife provenían del Servicio Canario de Salud en virtud del concierto de fecha 28 de julio de 2008, lo cual suponía un 56 % del volumen de facturación total en Rehabilitación; que para cubrir toda la actividad del Servicio la demandada contaba con 7 Fisioterapeutas (entre ellos los demandantes) 1 terapeuta ocupacional, 7 Auxiliares de Enfermería, 2 Administrativos y 2 Médicos. Asimismo; y que por Orden de la Consejería de Sanidad de 15 de septiembre de 2014, Hospital Quirón Tenerife dejó de ser el adjudicatario de dicho concierto. De manera que ante esa importante pérdida de actividad e ingresos debía adecuar su plantilla a las nuevas necesidades de actividad para soportar el impacto económico negativo, cosa que hizo recolocando en otros departamentos al personal que pudo, y efectuando despidos objetivos cuando tenía exceso de personal que no podía ubicar en otra parte, cosa que afectó sobre todo a los fisioterapeutas porque no había otros departamentos en los que pudieran ser necesarios personal de esta categoría.

VIGÉSIMO.- La posibilidad de que una empresa dedicada a la prestación de servicios, como puede ser por ejemplo la demandada, pueda extinguir contratos de trabajo por causas objetivas derivadas de la pérdida o disminución del volumen de una contrata, ha sido aceptada tradicional y pacíficamente por la jurisprudencia, por ejemplo en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996, recurso 3099/1995 ; 7 de junio de 2007, recurso 191/2006 ; 31 de enero de 2008, recurso 1791/2007 ; 12 de diciembre de 2008, recurso 4555/2007 ; 16 de septiembre de 2009, recurso 2027/2008 ; 8 de julio de 2011, recurso 3159/10 . Estas sentencias recuerdan que es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento; que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores; y que la conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción, dificultades a las que se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende, y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación. Señalando que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, 'sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido', porque, como señala el Tribunal Supremo, no se puede exigir la recolocación del personal cuando la misma supondría simplemente trasladar el problema de exceso de mano de obra de un centro de trabajo a otro, y salvando siempre situaciones en las que la amortización del contrato se evidencia como un claro abuso, como la que contemplaba la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/2009 .

VIGESIMO
PRIMERO.- En el presente caso, consta que la empresa demandada estaba, por lo menos desde el año 2008 ejecutando un concierto con el Servicio Canario de Salud para prestar a los pacientes del mismo el servicio de rehabilitación ambulatoria -probablemente existieran conciertos semejantes también en años anteriores, pero nada se ha dicho a este respecto-; que dicho concierto representaba el 56% de la facturación del departamento de rehabilitación del Hospital Quirón Tenerife (aunque la empresa alega que los pacientes derivados en virtud de ese concierto representaban el 78% de los asistidos en ese servicio, en hechos probados no se ha recogido nada sobre porcentaje de pacientes, aunque ciertamente no porque la empresa no haya practicado prueba sobre ello); y que el 15 de septiembre de 2014 ese concierto con el Servicio Canario de Salud expiró y no se vio renovado por uno nuevo, ya que la demandada no resultó adjudicataria en el nuevo concierto -aunque sí que se presentó para el mismo-.

VIGESIMO

SEGUNDO.- En esas circunstancias, es obvio que la empresa se iba a ver expuesta, a partir del 16 de septiembre, a una reducción de por lo menos el 56% de los ingresos del departamento de rehabilitación, y de una disminución del volumen de actividad de dicho departamento que difícilmente se puede considerar inferior a ese 56% (y no se ha probado que la reducción del volumen de actividad estuviera por debajo del 56%; de hecho, la demandada alega que es muy superior, un 78%, y si esta Sala pudiera valorar la prueba aportada, seguramente concluiría que la disminución de los pacientes y sesiones de rehabilitación tras perderse el concierto está más cerca de ese 78% que del 56%). Siendo evidente la importante pérdida de ingresos y actividad en el departamento de rehabilitación, los despidos objetivos se han de considerar justificados.

VIGESIMO

TERCERO.- No puede en modo alguno oponerse a esta conclusión lo que se afirma en la sentencia de instancia respecto a que la empresa no ha probado que la actividad dejada de prestar con la pérdida del concierto podría haberse recuperado con otros conciertos y contratos. En primer lugar, porque no resulta razonable, ni siquiera racional, esperar que la pérdida de un cliente que representa más de la mitad de la facturación de un departamento puede recuperarse de forma fácil e inmediata -la pérdida del concierto con el Servicio Canario de Salud, por otro lado, no era algo que la demandada pudiera considerar como cierto y seguro antes de que se resolviera por la administración el concurso de 2014-. En segundo lugar, porque la empresa puede adoptar las medidas de ajuste de plantilla en cuanto se produce la causa productiva y organizativa que la justifica, sin que legalmente se exija esperar previamente ningún plazo más o menos razonable que, en una situación como la presente, podría hacer que lo que antes era solamente productivo y organizativo degenerara en una situación económica negativa. Y en tercero, porque constando la pérdida del concierto y el importante porcentaje de facturación y actividad que representaba, sería más bien la parte actora, que no la demandada, la que tendría que probar que la actividad del departamento de rehabilitación se ha mantenido igual tanto antes como después de perderse el concierto, pues lo contrario sería exigir a la demandada, como incorrectamente ha hecho la sentencia de instancia, la probanza de un hecho negativo. Debiendo señalarse, en cualquier caso, que la única que ha presentado prueba respecto a la actividad del departamento antes y después de perderse el concierto ha sido la demandada, aportando cuadros de facturación y sesiones de rehabilitación realizadas en el año 2014 y primer trimestre de 2015, prueba soslayada por la juzgadora de instancia pero que indicaría que la actividad del departamento de rehabilitación, en los cinco meses siguientes a perderse el concierto, se ha reducido en bastante más de la mitad. Procede en consecuencia estimar este último motivo planteado.

VIGESIMO

CUARTO.- La estimación de los tres motivos de crítica jurídica ha de implicar la revocación de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la declaración de improcedencia de los despidos de D.

Rosendo , Dª. Matilde y Dª. Pilar -es decir, los dos primeros apartados del Fallo; el tercero, que desestima la demanda de la cuarta actora, no se ha combatido y debe por ello mantenerse-, y, resolviendo la Sala sobre el debate de fondo a partir de los hechos probados y antecedentes no cuestionados, que los despidos de los tres citados demandantes deben declararse procedentes, de conformidad con los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al existir causa real y justificada para la amortización de sus puestos de trabajo, y no haberse planteado, ni en la demanda ni en juicio ni en el escrito de impugnación, defectos formales del despido. Declaración de procedencia que ha de ser con los efectos prevenidos en los artículos 53.5 del Estatuto de los Trabajadores y 123.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, por lo que ha de revisarse de oficio si el importe de las indemnizaciones pagadas por la empresa son o no correctos, y condenar al pago de las eventuales diferencias.

VIGESIMO

QUINTO.- Con los salarios y antigüedad de esos tres demandantes recogidos en los hechos probados, la indemnización legal de 20 días de salario que correspondería a tales actores ascendería a los importes siguientes, teniendo en cuenta que el salario diario a tomar es el anual dividido entre 365 ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 ), y que en la antigüedad los periodos inferiores a un mes se asimilan a un mes completo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 ): -D. Rosendo , antigüedad desde el 6 de diciembre de 2005 hasta el 21 de noviembre de 2014, 8 años, 11 meses y 16 días (9 años) y salario diario bruto prorrateado de ((12*1.488,30)/365) 48,94 euros.

Indemnización de (48,94*(9*20)) 8.809,20 euros.

-Dª. Matilde , antigüedad del 5 de junio de 2005 hasta el 21 de noviembre de 2014, 9 años, 5 meses y 17 días (9 años y 6 meses; 114 meses), y salario diario bruto prorrateado de ((12*1.488,30)/365) 48,94 euros.

Indemnización de (48,94*(114*20/12)) 9.298,60 euros.

-Dª. Pilar , antigüedad del 1 de julio de 2010 hasta el 21 de noviembre de 2014, 4 años, 4 meses y 21 días (4 años y 5 meses; 53 meses), y salario diario bruto prorrateado de ((12*1.459,91)/365) 48 euros.

Indemnización de (48*(53*20/12)) 4.240 euros.

VIGESIMO

SEXTO.- A partir de esos importes, y teniendo en cuenta lo que cobraron los actores por indemnización y salarios de preaviso, se habrían producido las siguientes diferencias: - D. Rosendo , se le pagaron 9.287,24 euros de indemnización (bastante más de la debida) y 744,14 euros por 15 días de preaviso omitido, por lo que no habría diferencia por ninguno de los dos conceptos.

- Dª. Matilde , se le pagaron 9.287,24 euros de indemnización y 744,14 euros por 15 días de preaviso omitido. Solamente habría a favor de esa trabajadora una diferencia de 11,36 euros por la indemnización.

- Dª. Pilar , se le pagaron 2.353,86 euros de indemnización y 729,96 euros por 15 días de preaviso omitido. Solamente habría una diferencia a favor de la demandante de 1.886,14 euros en la indemnización, pero como no se impugnó el despido por insuficiencia de la indemnización pagada por la empresa -ni siquiera se plantea como motivo subsidiario de impugnación-, por la necesaria congruencia que tiene que respetar la Sala a las alegaciones de las partes vertidas en la instancia y en los escritos de recurso e impugnación, unido a que la diferencia deriva de una controversia razonable en la antigüedad -si un lapso de siete meses sin contratación se puede considerar o no solución de continuidad en la cadena de contratos-, se condenará solamente a la empresa al pago de tal diferencia, sin incidencia sobre la calificación del despido.

VIGESIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por 'Quirón Hospitales, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 323/2015, de 22 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 64/2015, sobre despido por causas objetivas.



SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia, en concreto los apartados 1º y 2º de su Fallo, y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Rosendo , Dª. Matilde y Dª. Pilar y, en consecuencia: 1.- Declaramos procedente el despido de los citados demandantes llevado a cabo por la demandada 'Quirón Hospitales, Sociedad Limitada' el 21 de noviembre de 2014, y la extinción de la relación laboral a dicha fecha, con derecho de los demandantes a hacer suyas las cantidades abonadas en el momento del despido en concepto de indemnización y salarios de preaviso, y que además se les abonen las diferencias en el importe de la indemnización.

2.- Condenamos a la parte demandada 'Quirón Hospitales, Sociedad Limitada' a abonar las cantidades siguientes en concepto de diferencias en la indemnización por despido objetivo: - A Dª. Matilde , 11,36 euros.

- A Dª. Pilar , 1.886,14 euros.

3.- Absolvemos a la demandada 'Quirón Hospitales, Sociedad Limitada' del resto de pretensiones deducidas en su contra por los actores citados.

4.- Se mantiene en su totalidad el apartado 3º del Fallo de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir en lo que excedan de los importes a cuyo pago ha sido condenada, y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0409 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.