Sentencia Social Nº 824/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 565/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004256

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004256

SENTENCIA Nº: 824/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de Abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILLIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Teodoro frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D Teodoro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión ,ingeniero industrial y de producciòn , nacido el NUM002 /1958 causó baja por I.T. el 20/3/2013 por EC.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 4/3/2015 se emitió I.M.S. y el 6/3/2015 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de total por EC.

TERCERO.-El actor presenta el siguiente cuadro residual:

Diverticulitis de colon multintervenido por episodios agudos complicados:

-episodio en abril de 2013 con colecistectomía radical ante sospecha de neoplaisa vesicular, con infecciòn de herida en postoperatorio) manteniendo desde entonces gran eventraciòn de subcosntal derecha ampliada con amplio defecto y piel atrófica en borde lateral externo u otro mas pequeño a nivel delinea media.

-episodio en octubre de 2014 con imagen en TAC de posible fistula coloenterica tratado con AB

TAC de seguimiento recoge persistencia de engrosamiento circunferencial de signa asociado a multiples divertículos sin resoluciòn de la inflamación

RMN 22/9/2015 ( Informe Hospital Cruces 17/11/2015)

Engrosamiento parietal concéntrico segmentario a nivel del sigma con una extención longitudinal de aproximadamente 11 cm. con múltiples divertículos con captación parietal en relación a cambios inflamatorios por diverticulitis.

Engrosamiento focal de la cùpula de la vegija que se encuentra en íntimo contacto con uno de los divertículos inflamados y que plantea la posibilidad de la existencia de una fístula colovesical.

Cambios fibrocicatriciales en la grasa mesentérica adyacente a la vertiente posterior del sigma.

No se observan alteraciones en el patrón mucoso ni distensión de las asas de intestino delgado ni se define fístula enterosigmoidea en la actualidad.

Oclusión de anteria ilíaca común izquierda con recanalización distal en arteria femoral común izquierda con arteria ilíaca externa marcadamente disminuida de calibre lo que sugiere carácter crónico. Ateromatosis aortobiliaca.

En la actualidad el paciente presenta dolor crónico en FII limitante para realizar esfuerzos como cambios posturales o cargar pesos, que cede parcialmente con toma de Nolotil crónica.

Además presenta sensación de distensión abdominal en hemiabdomen inferior y molestias en eventración de subcostal derecha.

Sigue controles en consulta teniendo en cuenta que a pesar de tomar tratamiento con Spairaxin de forma crónica no se ha podido evitar la reagudiraciòn , a la expectativa de posible intervención quirúrgica si empeorase clínicamente .

Isquemia crónica de MII en grado II b con indice tobillo/brazo MID 1.39 que le produce claudicación intermitente a cortas distancias ( unos 100 mts) sin lesiones tróficas. Se le pauta tratamiento con hipolipemiante y antiagragaciòn debiendo de controlar los factores de riesgo cardiovascular.

Síndrome depresivo en tratamiento con Orfidal Lopram y psicoterapia con sintomatología de tristeza , anhedonia, ansiedad latente, irritabiliadd , desesperanza en relaciòn a su situación de salud y repercusión en su esfera familiar, hipotimia, labilidad afectiva, problemas de sueños , baja autoestima sin ideación autolítica.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.770 euros mensuales.

QUINTO.- Se ha agotado la via de la reclamación previa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando la demanda interpuesta por D Teodoro frente a INSS TGSS sobre Seguridad Social declaro al actor afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de EC con derecho a percibir una prestaciòn equivalente al 100% de su base reguladora de 2.770 euros con efectos del 9-3-2015 condenando a INSS y TGSS a su reconocimiento y abono'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Teodoro .

Fundamentos

PRIMERO.-El INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 15 de diciembre de 2015 , que estimando la demanda interpuesta por D. Teodoro el 19 de mayo de ese año, le ha reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia desde el 9 de marzo de 2015, en cuantía inicial del 100% de 2.770 euros/mes, en lugar de lo reconocido por dicho Instituto el día 6 de ese mes (incapacidad permanente total para su profesión de ingeniero industrial, con pensión del 55% de esa misma base).

El Juzgado sustenta su decisión en que las secuelas que presenta el demandante, que afectan a su aparato digestivo, circulatorio y a su estado anímico, no le permiten desempeñar profesión alguna, para lo que toma en especial consideración la claudicación intermitente a los cien metros de marcha que presenta por su isquemia en la extremidad inferior izquierda.

El recurso del Instituto quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda, a cuyo fin articula dos motivos destinados a revisar los hechos probados en extremos relacionados con sus secuelas y otro en el que acusa la infracción del art. 137.5 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (LGSS), dado que el estado del demandante no es propio del tipo legal de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión que dicho precepto describe.

Recurso impugnado por el demandante en lacónico escrito, que se limita a asumir las razones del Juzgado.

SEGUNDO.-A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

B) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal, hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados con las modificaciones que puedan resultar en función de las revisiones planteadas por las partes en esta fase del litigio, que en concreto se limitan a las que suscita el INSS en los dos primeros motivos de su recurso y afectan al hecho probado tercero.

Veamos primero los hechos del Juzgado, relevantes a estos efectos: estamos ante un varón de 56 años de edad en la fecha de la resolución del INSS, que para entonces llevaba dos años en incapacidad temporal por sendos episodios agudos de la diverticulitis de colon que padece y por la que ha sufrido múltiples intervenciones, entre las que cabe mencionar la efectuada en abril de 2013 en que se le extirpa la vesícula biliar ante la sospecha de neoplasia vesicular, subsistiendo la inflamación propia de la diverticulitis tras los dos últimos episodios, una gran eventración subcostal derecha con amplio defecto y piel atrófica, así como dolor en fosa ilíaca izquierda limitante para esfuerzos como cambios posturales o carga de pesos (que cede parcialmente con toma de Nolotil crónica) y sensación de distensión abdominal en hemiabdomen inferior y molestias en eventración de subcostal derecho. A esa patología en su aparato digestivo se añaden: 1) la que afecta a su aparato circulatorio, con ateromatosis aortoilíaca que llegó a ocluir la arteria ilíaca común izquierda, habiéndose practicado recanalización distal en arteria femoral común izquierda con arteria ilíaca externa marcadamente disminuida de calibre, a lo que se suma una isquemia crónica en su extremidad inferior izquierda en grado II b, con índice tobillo-brazo de 1,39 en la derecha, que le causa claudicación intermitente a cien metros y por lo que recibe tratamiento hipolipemiante y antiagregación; 2) un síndrome depresivo, en tratamiento con Orfidal, Lopram y psicoterapia, con sintomatología de tristeza, anhedonia, ansiedad latente, irritabilidad, desesperanza en relación a su salud y repercusión en su esfera familiar, hipotimia, labilidad afectiva, problemas de sueño y baja autoestima, sin ideación autolítica.

C) La primera modificación que plantea el INSS atañe a su patología digestiva, proponiendo añadir que se tenga por reproducido el informe del Hospital de Cruces, de 2 de diciembre de 2014, en el que se da cuenta de que se encontraba asintomático tras el último episodio, sin molestias ni alteraciones en las deposiciones. Lo sustenta en el contenido de ese informe, obrante en el expediente administrativo incorporado a los autos.

La Sala lo desestima, toda vez que el Juzgado ha sustentado su convicción, según explica en el párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto de su resolución, en el posterior informe del servicio de consultas externas de cirugía digestiva de dicho Hospital, de 17 de noviembre de 2015, en el que además se recogen pruebas efectuadas a lo largo de 2015 y que, por su mayor actualización y naturaleza del propio informe, resulta plenamente compatible con un criterio de sana crítica que haya sido la fuente de convicción del Juzgado, en lugar de asumir el informe que se propone.

D) La segunda revisión afecta a la patología circulatoria que presenta el demandante en su extremidad inferior izquierda, en la que quiere que conste el contenido del informe vascular del Hospital de Cruces, de 2 de febrero de 2015, y, en concreto, como extremos omitidos del mismo por el Juzgado, que el índice tobillo-brazo en su extremidad izquierda es de 0,68 y que se le recomienda que camine todo lo que pueda.

La Sala admite ambos extremos, dado que el Juzgado lo asume como fuente de convicción en cuanto a su patología circulatoria pero omite recoger esos dos concretos extremos del informe, sin que exista razón para ello. Sin embargo, como de inmediato veremos, esa omisión no es relevante para alterar la suerte del litigio.

E) En efecto, la Sala comparte la valoración del Juzgado, considerando que D. Teodoro no tiene ya aptitud física y psíquica para desempeñar profesión alguna en condiciones básicas de normalidad y eficiencia.

Conclusión que resulta del efecto combinado de sus patologías, toda vez que: 1) la que afecta a su aparato digestivo, dada la subsistencia de las inflamaciones, está expuesta a frecuentes recaídas en episodios agudos, lo cual supone un elemento muy impeditivo para el trabajo, ya que si bien cada episodio, aisladamente considerado, puede atenderse mediante la situación de incapacidad temporal, la conclusión se altera cuando, como es el caso, son repetidos y de considerable duración (no olvidemos, por ejemplo, que viene de estar dos años seguidos en dicha situación a consecuencia de un doble cuadro agudo), debiendo valorarse como factor que impide llevar a cabo con ese mínimo de normalidad y eficiencia cualquier profesión; 2) esa patología de su aparato digestivo, en situación misma basal, ya es impeditiva de profesiones que exijan cargar pesos, adoptar posiciones forzadas o que requieran esfuerzos físicos, dada su eventración abdominal, a lo que cabe añadir que la presencia del dolor crónico, sólo parcialmente controlable, es un elemento insidioso para llevar a cabo cualquier actividad, con lo que tiene de factor que alimenta su síndrome depresivo que, aunque no se aprecia que tenga dosis de singular severidad, no deja de repercutir en una reducción de aptitud para el desempeño de actividades laborales que requieran capacidad de iniciativa y buen estado de ánimo; 3) finalmente, su patología circulatoria tiene también notable relevancia a la hora de estimar abolida su capacidad de trabajo, dada la importante claudicación que le genera, hasta el punto de tener que parar a los cien metros por el dolor que produce la dificultad de riego sanguíneo de la extremidad, lo cual se revela incompatible con el desempeño de profesiones que exijan una cierta deambulación, pero también con las de tipo sedentario, puesto que precisamente éstas inmovilizan el riego, no pudiendo atender adecuadamente la recomendación de que camine todo lo que pueda; 4) la conclusión se refuerza cuando se advierte que el propio Instituto le ha considerado sin capacidad física y psíquica para desempeñar su profesión de ingeniero industrial, que no es precisamente una profesión sujeta a cargas y esfuerzos físicos, deambulaciones frecuentes o prolongadas, posiciones estáticas continuadas ni que requiera especial equilibrio anímico o iniciativa.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.-El INSS disfruta del beneficio de justicia gratuita, dada su condición de entidad gestora de la Seguridad Social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y art. 57 LGSS ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictada el 15 de diciembre de 2015 en sus autos nº 432/2015, seguidos a instancias de D. Teodoro , frente al hoy recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado de invalidez permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0565-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0565-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.