Sentencia SOCIAL Nº 824/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00824/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0000785
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000106 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000241 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: Pedro Antonio
ABOGADA: CARMEN MARIA CONESA ROSIQUE
RECURRIDOS: AGRIOS NOGUES, S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO: LETRADO DE FOGASA
GRADUADO SOCIAL: MODESTO AGUIRRE SANCHEZ
En MURCIA, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio , contra la sentencia número
240/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 27 de junio , dictada en proceso número
241/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Pedro Antonio frente a AGRIOS NOGUÉS, S.A. y FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor DON Pedro Antonio con NIE numero NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada AGRIOS NOGUÉS S.A. con CIF A30224810, dedicada agricultura habiendo prestado servicios como peón agrícola, del 25/03/2013 al 30/04/2013 y del 18/03/2014 al 17/04/2014 lo que ha supuesto 36 jornadas reales. Categoría profesional de peón agrícola y salario de 68,07 diarios. El trabajador prestaba servicios en la finca de la empresa demandada, en las tareas de recolección, poda, rallado y limpieza de la variedad Fortuna de mandarina.



SEGUNDO.- En fecha 24-3-15 los trabajadores fijos-discontinuos y eventuales de la empresa Agrios Nogués, S.A., unos 75 en total, dirigieron a ésta un burofax instando a la empresa a que aclarase su situación al haber tenido conocimiento de que los trabajos de recolección se habían iniciado y no se les había llamado.

El contrato del actor era eventual firmando el actor un finiquito en fecha 31/05/2014.



TERCERO.- En fecha 31/05/2015 el actor y otros trabajadores de la empresa recibieron el siguiente burofax: Se ha recibido a través de burofax el día 24/03/2015, escrito en el que dicen que se han iniciado los trabajos de recolección en las fincas las Coquetas, de Santa Rosalía, y en contestación al mismo, le pongo de manifiesto que no es cierto tal hecho, lo que sucede es que debido a las circunstancias actuales de la venta de las mandarinas, la empresa que ha comprado las mismas, tiene a sus propios trabajadores para ello, y se hace cargo del coste de los mismos. Yo he tenido la suerte de poder venderlas en el árbol, por lo que a recogida va incluida en el coste del producto, por lo tanto yo no he dado de alta a nadie en la empresa, puesto que como Vd. Lo sabe bien, que como fijo-discontinuo, en el mismo momento que necesite trabajadores para la recolección, serán llamados a su trabajo, conforme al convenio colectivo.



CUARTO.- En el año 2.015 varios trabajadores fijos discontinuos y eventuales interpusieron demandas por despido, que han sido estimadas por sentencias firmes.



QUINTO.- El actor, que no ejercitó la acción en 2.015, no ha sido llamado para la campaña de 2.016.



SEXTO.- Para dicha campaña la empresa demandada ha vuelto a vender las mandarinas en el árbol a la empresa Llusar, de manera que se encargó de la recolección, con trabajadores propios y otros contratados por medio de empresas de trabajo temporal.

SEPTIMO.- La campaña de 2.016 se inició el 10 de marzo y finalizó el 11 de abril. Los trabajadores fijos-discontinuos de la empresa demandada prestaron servicios 17 jornadas durante la campaña.

OCTAVO.- El Convenio Colectivo Agrícola, Forestal y Pecuario Región de Murcia. (BORM de 7 de septiembre de 2013) Código: 30000045011981, establece en su art. 6 , los siguientes apartados: Trabajador fijo. Es el que es contratado para prestar sus servicios con carácter indefinido, y en funciones que no dependan de circunstancias que por su propia naturaleza pudiera interrumpir la prestación de servicio continuado. Fijo-Discontinuo. El trabajador fijo discontinuo es aquel que habitualmente es llamado al trabajo para la realización de las faenas propias de la empresa, pero que actúa de forma cíclica e intermitente en su prestación de servicios en razón de la estacionalidad de la actividad agrícola que por su propia naturaleza es cíclica e intermitente.

En atención a lo establecido en los arts. 12.3 y 15.8 del R.D.L. 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Llamamiento al trabajo de los trabajadores fijos discontinuos: Los trabajadores fijos discontinuos, deberán ser llamados al trabajo cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados, aun cuando, dado el carácter propio de las actividades agrícolas, su llamamiento podrá hacerse gradualmente en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de trabajo a desarrollar, dentro del periodo de inicio de la campaña o ciclo productivo.

Dicho llamamiento se efectuará siempre por riguroso orden de antigüedad, dentro de cada especialidad profesional. No obstante, por acuerdo entre empresa y los trabajadores, a través de sus representantes, se podrá motivar y en su caso realizar un modo de llamamiento diferente.

Para el trabajador fijo discontinuo se establece la obligación de que la empresa efectúe su llamamiento según las costumbres del lugar, y en su caso, se hará de forma fehaciente y con al menos dos días de antelación a la fecha prevista de incorporación al trabajo.

Producido el llamamiento el trabajador viene obligado a su incorporación al trabajo, ya que de no efectuarlo, se entendería que dimite del mismo, perdiendo su condición de fijo discontinuo, y de trabajador de la empresa, salvo que justifique las razones de su no incorporación de acuerdo con la legislación vigente.

El trabajador fijo discontinuo que haya sido llamado de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior y no se incorpore a la empresa en el momento fijado a tal fin perderá la condición de fijo discontinuo, asimilándose tal circunstancia a la baja voluntaria en la empresa.

La falta de incorporación al llamamiento no supondrá la pérdida del turno en el orden que el trabajador tenga en el censo correspondiente cuando éste se encuentre en situación de I.T., incluida la situación de I.T., por riesgo durante el embarazo, en periodo de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, excedencia, licencia o aquellas otras justificadas y debidamente acreditadas. Una vez producida la incorporación quedará reanudada la relación laboral.

Al comienzo de cada campaña, las empresas vendrán obligadas a confeccionar y publicar el censo por centro de trabajo y especialidades profesionales, entregando una copia del mismo a los representantes de los trabajadores y exponiéndolo en los tablones de anuncios, para conocimiento del personal.

En caso de incumplimiento del llamamiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento por despido ante la Jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el día en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Trabajador eventual.

Las empresas podrán contratar trabajadores con carácter eventual en los términos previstos en el art.

15 del Estatuto de los Trabajadores . Los contratos podrán tener una duración máxima de 8 meses, dentro de un período de 12 meses y ello por posibilitarlo así el art. 3.º del R.D. 2720/1998, de 18 de Diciembre y el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores .

En el sector de la ganadería, pero solo en aquellas empresas en que el número de trabajadores fijos y fijos discontinuos supere el cincuenta y cinco por ciento del total de la plantilla, la contratación eventual, por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, podrá tener una duración máxima de hasta doce meses, dentro de un periodo de dieciocho meses.

Los contratos de duración determinada (eventuales por circunstancias de la producción) serán realizados siempre por escrito, con independencia de su duración.

De la cotización de todos los trabajadores.

Las empresas afectadas por el presente Convenio, se obligan a efectuar la cotización a favor de los trabajadores fijos discontinuos, eventuales, al igual que de los fijos, de acuerdo con la legalidad vigente para el Régimen Especial Agrario, incluida contingencia para el desempleo por los días efectivamente trabajados (jornadas reales), y de acuerdo con las bases de cotización que con carácter general se fijen anualmente por el Ministerio de Trabajo, o el organismo correspondiente.

Del llamamiento al trabajo en general: Los trabajadores contratados directamente por la empresa, ya sean fijos, fijos discontinuos o eventuales, tendrán siempre preferencia a ser llamados al trabajo antes que otros trabajadores que la empresa pueda contratar o subcontratar a través de empresas de trabajo temporal, no pudiendo realizar contrataciones o subcontrataciones si no están trabajando y completando la jornada de trabajo, todos los trabajadores de la empresa.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, a los trabajadores que ahora se consideran fijos discontinuos, los días de prestación de servicios a la empresa efectuados antes con carácter eventual o temporero, sin interrupciones imputables al trabajador, se le computarán a efectos de la posible indemnización por despido improcedente, paga de antigüedad, excedencia y derechos sindicales.

b) Aquellos trabajadores/as eventuales que acrediten haber trabajado en la Empresa, como mínimo, 160 jornadas, tendrán derecho a adquirir la condición de trabajador/a fijo discontinuo.

NOVENO.-El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

DÉCIMO.-. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. El acto se celebró sin avenencia.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Pedro Antonio absuelvo a la empresa AGRIOS NOGUÉS, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Carmen María Conesa Rosique, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Graduado Social D. Modesto Aguirre Sánchez en representación de la parte demandada Agrios Nogués, S.A.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 27.6.16, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en los autos nº 241/16 sobre despido seguidos a instancia de don Pedro Antonio contra Agrios Nogués, S.A. desestimando la demanda.

La parte demandante interpuso recurso de suplicación para que se revoque la sentencia de instancia y se declare improcedente su despido.

Recurso que fue impugnado por la contraparte que pidió su desestimación y la confirmación de la referida sentencia.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda al no estimar la existencia del pretendido despido por falta de llamamiento en el año 2016, al haber estado vinculado el trabajador a la empresa demandada mediante un contrato eventual que concluyo en octubre del 2014.

De tal criterio discrepa el trabajador demandante, afirmando su equiparación a trabajador fijo discontinuo y denunciando la vulneración del artículo 6 del Convenio Colectivo Agrícola , Forestal y Pecuario de la región de Murcia. El trabajador demandante acredita 36 días de cotización (Hecho Probado 1º).

El artículo 6 del convenio de referencia, al regular la clasificación de los trabajadores, diferencia entre fijos, fijos discontinuos y eventuales.

En relación con los fijos discontinuos, aparte de exigir la formalización de contrato por escrito, en el que se hagan constar, aproximadamente la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria, se establece que deberán ser llamados al trabajo cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados ; el precepto contiene diversas reglas aplicables a los llamamientos, de las que hay que destacar: a) Que el llamamiento se efectuara de forma fehaciente , y en su caso, se hará de forma fehaciente y con al menos dos días de antelación a la fecha prevista de incorporación al trabajo; b) Producido el llamamiento el trabajador viene obligado a su incorporación al trabajo, ya que de no efectuarlo, se entendería que dimite del mismo, perdiendo su condición de fijo discontinuo, y de trabajador de la empresa, salvo que justifique las razones de su no incorporación de acuerdo con la legislación vigente.; c) El trabajador fijo discontinuo que haya sido llamado de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior y no se incorpore a la empresa en el momento fijado a tal fin perderá la condición de fijo discontinuo, asimilándose tal circunstancia a la baja voluntaria en la empresa; d) En caso de incumplimiento del llamamiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento por despido ante la Jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el día en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

En relación a los trabajadores eventuales, el mismo precepto contiene numerosas reglas, entre las cuales hay que destacar, aparte de la posibilidad de este tipo de contratación temporal (Las empresas podrán contratar trabajadores con carácter eventual en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ), hay que destacar: a) Las que regulan su duración máxima (Los contratos podrán tener una duración máxima de 8 meses, dentro de un período de 12 meses y ello por posibilitarlo así el art. 3.º del R.D.

2720/1998, de 18 de Diciembre y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ; b) La forma de la contratación (Los contratos de duración determinada, eventuales por circunstancias de la producción, serán realizados siempre por escrito, con independencia de su duración; c) Su extinción a la finalización del con derecho a percibir la indemnización económica que corresponda, según la legislación laboral vigente (incluidos todos los conceptos y complementos retributivos del Convenio) por cada año de servicio, o la parte proporcional si la prestación de servicio es inferior al año; d) la obligación de cotización, de acuerdo con la legalidad vigente para el Régimen Especial Agrario, incluida contingencia para el desempleo por los días efectivamente trabajados (jornadas reales), y de acuerdo con las bases de cotización que con carácter general se fijen anualmente por el Ministerio de Trabajo, o el organismo correspondiente; e) El derecho de los trabajadores eventuales para convertirse en fijos discontinuos, cuando establece que las empresas afectadas por el mismo se obligan a la conversión de trabajadores/as eventuales en fijos/as discontinuos/as, en la forma y con las condiciones establecidas a continuación: a) Como norma general, las empresas afectadas por el ámbito de aplicación de este convenio deberán de garantizar, como mínimo, que el 73% de las plantillas de las empresas serán fijos y/ o fijos- discontinuos/as. b) Aquellos trabajadores/as eventuales que acrediten haber trabajado en la Empresa, como mínimo, 160 jornadas, tendrán derecho a adquirir la condición de trabajador/a fijo discontinuo.

El mismo precepto establece otra regla en relación con los llamamientos de los fijos discontinuos y la contratación de eventuales cuando establece que Los trabajadores contratados directamente por la empresa, ya sean fijos, fijos discontinuos o eventuales, tendrán siempre preferencia a ser llamados al trabajo antes que otros trabajadores que la empresa pueda contratar o subcontratar a través de empresas de trabajo temporal, no pudiendo realizar contrataciones o subcontrataciones si no están trabajando y completando la jornada de trabajo, todos los trabajadores de la empresa.

En función de esta última regla, la parte demandante afirma la equiparación entre los trabajadores fijos discontinuos y los eventuales, pero esta sala coincide con el criterio del juzgador de instancia, pues el artículo 6 del Convenio contiene una clara diferenciación entre los dos tipos de contratación, siendo la principal la que mantiene que el trabajador fijo discontinuo sigue estando vinculado a la empresa cuando, por terminación de la campaña, cesa en la prestación de servicios, en tanto que, en el caso del eventual, la relación se extingue a la finalización del contrato. La regla cuestionada, tan solo viene a establecer el derecho preferente de unos y otros, a ser llamados a trabajar frente a otros trabajadores que puedan ser llamados a trabajar a través de otras fórmulas, como son la contratas o subcontratas a través de empresas de trabajo temporal.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, cuando rechaza la existencia de despido en el año 2016, porque el demandante era un trabajador eventual cuyo contrato se extinguió en el año 2014, no infringe el citado precepto. No existe vulneración de la jurisprudencia por el hecho de que otros juzgadores de lo social hayan llegado a conclusión distinta, pues las sentencias de los juzgados de lo social no constituyen jurisprudencia.

La sentencia recurrida justifica adecuadamente su cambio de criterio.

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio , contra la sentencia número 240/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 27 de junio , dictada en proceso número 241/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Pedro Antonio frente a AGRIOS NO GUÉS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, cuenta número: ES553104000066010617, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066010617, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.