Sentencia SOCIAL Nº 824/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 304/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0038167

Procedimiento Recurso de Suplicación 304/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 823/2018

Materia: Despido

Sentencia número: 824/19-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 304/2019, formalizado por la Letrada Dña. VIRGINIA SANZ AVILAS en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, contra la sentencia de fecha 17/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 823/2018, seguidos a instancia de D. Agapito frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Agapito ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 1 de abril de 1995, siendo la relación de carácter indefinido, percibiendo un salario bruto anual de 16.390,35 € con prorrata de pagas extras.

- De la prueba de ambas partes -

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable es el estatal de Grandes Almacenes.

El trabajador no ha sido ni es representante de los trabajadores.

- Hecho no controvertido -

TERCERO.- En fecha 20 de junio de 2018, mediante escrito se le comunica el Despido Disciplinario, cuyo contenido se da por reproducido, obrando en el ramo de prueba de la parte demandante como documento nº 1.

- Hecho no controvertido -

CUARTO.- Se celebró acto de conciliación el 9 de agosto de 2018 con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.

- Hecho no controvertido -

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Agapito frente a la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del trabajador y, en consecuencia, debo condenar y condeno a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A, a estar y pasar por esta declaración y para que en el plazo de cinco días manifieste si opta por la readmisión con abono de los salarios de tramitación o por la indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades hasta febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses completos las fracciones de tiempo inferior, y con un tope de 24 mensualidades, que en nuestro caso asciende a 34.183,98 €.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. LETICIA GARCIA POZO en nombre y representación de D. Agapito.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/04/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia completa el relato fáctico ?especificando qué hechos relativos al despido han quedado probados y cuáles no; lo que, aunque de irregular concreción en la fundamentación no los priva de eficacia como base del pronunciamiento? en el fundamento de derecho tercero que dice:

'Lo que se plantea por la parte demandante es si efectivamente la infracción cometida merece el calificativo de muy grave y conlleva el despido, por ello debe traerse a colación aquí el análisis de la denominada 'doctrina o teoría gradualista', alegada al tratarse de un despido disciplinario. Según dicha doctrina, una vez instada por el trabajador la revisión del despido, los incumplimientos hayan de ser estudiados de forma individualizada, especifica y singular en cada caso concreto y con los efectos que causan ( SSTS 18 de octubre de 1983, 25 de noviembre de 1985 o 2 de julio de 1987 o más recientemente SsTSJ de Aragón de 1-3-01, La Rioja de 6-4-2006 o País Vasco de 11-3-2008), de forma que el 'iudex' pueda revisar si la elección del empresario de la sanción de despido resulta desproporcionada.

En el presente caso, ha quedado acreditado, porque así lo ha reconocido el propio trabajador demandante, que el día 10 de junio de 2018 sobre las 8 de la mañana, cogió una caja de cruasants, con un valor de 2 €, le puso una pegatina de seguridad y la sacó a la caseta de recepción para desayunar, el propio demandante y sus compañeros de trabajo.

Ha quedado acreditado también que es costumbre que cada día los trabajadores realicen esta actividad para desayunar, pero que debe ser abonado el producto que se vaya a consumir y si se saca fuera del centro, se le ponga por parte del personal de seguridad una pegatina que justifique que se saca con conocimiento de dicho personal. No se ha acreditado si puede ser abonado posteriormente, en todo caso, a esa hora, no están abiertas las cajas, por lo que entiende la juzgadora que se puede abonar después y por ello se le pone la pegatina de seguridad.

Está probado también que existen unas normas de la empresa firmadas el 15 de diciembre de 2014 por el propio trabajador que establecen la forma de realizar las compras por parte de los empleados y el uso de sistemas de descuento y promoción.

Se ha acreditado, por otra parte, que el trabajador ese mismo día compró un estuche de compas, un set de reglas y un mp3 que sí que abonó.

Al trabajador se le imputa la infracción recogida en el art. 55 del Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes, que establece como falta muy grave 'El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa'.

De lo que se ha acreditado con las pruebas aportadas, no podemos afirmar que el trabajador haya llevado a cabo ninguna de las actuaciones que menciona el art. 55 del Convenio Colectivo , si bien, lo único que ha llevado a cabo es indebidamente, es cierto, coger unas pegatinas de seguridad para colocarlas en la caja de cruasants, que no se ha acreditado que estuvieran recién hechos, y sacarlos a la caseta, actuación que si bien no es correcta, no merece ni mucho menos la sanción de un despido. Máxime cuando estamos hablando de un trabajador que lleva en la empresa 23 años y que ésta no ha acreditado que haya habido contra él ni amonestación ni sanción alguna. Además, la acción realizada forma parte de una costumbre perfectamente entendible y que los trabajadores realizan sin atisbo alguno de mala fé, el propio trabajador conoce la existencia de cámaras y no se esconde en ningún momento. Da que pensar, sin embargo, la intención de la empresa al imputar un despido a un trabajador que lleva tantos años en la empresa porque haya cogido una caja de cruasants de 2 € en un acto que se realiza a diario por los trabajadores del centro, que es un desayuno entre compañeros.

En vista de lo actuado, debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la declaración de despido improcedente para que en el plazo de cinco días la empresa demandada manifieste si opta por la readmisión con abono de los salarios de tramitación o por la indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades hasta febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses completos las fracciones de tiempo inferior, y con un tope de 24 mensualidades, que en nuestro caso asciende a 34.183,98.'

SEGUNDO:Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandada articulando, en primer lugar y por la vía de revisión fáctica un motivo en el que, en base a la prueba testifical, pretende una adición fáctica lo que ha de rechazarse pues la valoración de la testifical está excluida del ámbito revisorio de este Tribunal ? artículo 193 b) de la L.R.J.S.? que solo podría anular la sentencia o anular un hecho si se hubiese incurrido en una ilegalidad o incongruencia por el juzgador de instancia respecto a tal prueba pero nunca completar el relato fáctico en base a tal prueba como pretende la recurrente.

TERCERO:Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción de los artículos 5, 20, 54.2.b) y d) y 58 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 55.3 y 56 del mismo texto legal así como el 55.2 y 55.13 del convenio de aplicación entendiéndose que ha resultado acreditada la deslealtad o abuso de confianza y la transgresión de la buena fe por el actor y que no cabe la aplicación de la teoría gradualista al tratarse de una falta merecedora del despido por la pérdida de confianza que conlleva.

El motivo se rechaza visto el relato fáctico fijado en la sentencia ?y que hemos referido al transcribir el fundamento de derecho tercero en el que consta? del que se deriva que la sentencia más que aplicar la doctrina gradualista para rebajar la sanción, lo que hace es excluir la existencia del elemento subjetivo ?el animus? que caracteriza la imputación empresarial de transgresión de la buena fe contractual pues el actor actuó conforme a un uso o costumbre cotidiano en la empresa y no consta siquiera apropiación alguna en cuanto el pago, al tiempo de coger los cruasanes (valor 2 €) no se podía efectuar al estar la caja cerrada evidenciándose que el mismo día efectúo otra operación de compra de productos de la empresa que abonó. Por ello, y teniendo en cuenta otras circunstancias concurrentes como la gran antigüedad y la inexistencia de sanción ni amonestación anterior, considera desproporcionada y carente de justificación objetiva la 'pérdida de confianza laboral' que alega la empresa como motivo del despido. Y este razonamiento lo asume la Sala rechazando el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, contra la sentencia de fecha 17/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 823/2018, seguidos a instancia de D. Agapito frente a la recurrente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0304-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0304-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.