Encabezamiento
CASACION núm.: 109/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 824/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 30 de septiembre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por Autotransporte Turístico Español, S.A. (ATESA), representada y asistida por el letrado D. Santiago Carrero Bosch contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2019, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento 13/2019, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FESMC-UGT) contra Autotransporte Turístico Español, S.A. (ATESA), Sección Sindical de la Agrupación de Independientes Ibérica, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (SERVICIOS- CC.OO.), Comité Intercentros de ATESA sobre conflicto colectivo.
Ha comparecido en concepto de parte recurrida la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FESMC-UGT) representada por el letrado D. Bernardo García Rodríguez.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación de Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FESMC-UGT) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: 'la nulidad de las medidas adoptadas unilateralmente por la empresa consistentes en ampliar el periodo de disfrute de doce días laborables entre el 1º de julio y 30 de septiembre, para fijarlo entre el 5 de junio y el 10 de octubre; y el periodo de exclusión de disfrute de vacaciones en los meses de Julio y Agosto, para los empleados de mantenimiento (Drivers/Car Preps)adheridos a Daily Rentaly en bases de Estaciones de Tren y Aeropuertos (incluidas 'off terminal') en el Calendario laboral para 2019; o subsidiariamente que se declare su injustificación; condenando a la empresa ATESA a reponer las condiciones de trabajo modificadas y a estar y pasar por tal declaración y sus efectos.'
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.-Con fecha 4 de marzo de 2019 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:
'Desestimamos las excepciones de falta de competencia objetiva de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, falta de acción y de inadecuación de procedimiento alegadas por el letrado de ATESA, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por el sindicato FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeSMC-UGT), representado por el abogado D. Bernardo García Rodríguez, al que se han adherido, SECCIÓN SINDICAL DE LA AGRUPACIÓN DE INDEPENDIENTES IBÉRICA, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (SERVICIOS-CCOO), COMITÉ INTECENTROS DE ATESA, contra 'AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL, SA' (ATESA), sobre, CONFLICTO COLECTIVO, declaramos injustificadas las medidas adoptadas unilateralmente por la empresa consistentes en ampliar el periodo de disfrute de doce días laborables de vacaciones entre el 1º de julio y el 30 de septiembre, para fijarlo entre el 5 de junio y el 10 de octubre; y el periodo de exclusión de disfrute de vacaciones en los meses de Julio y Agosto, para los empleados de mantenimiento (Drivers/Car Preps) adheridos a Daily Rental y en bases de Estaciones de Tren y Aeropuertos (incluidas 'off terminal'), en el Calendario laboral para 2019, condenamos a la empresa ATESA a reponer las condiciones de trabajo modificadas y a estar y pasar por esta declaración y sus efectos, absolviéndola de las demás pretensiones frente a la misma deducidas en demanda.'
CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
'PRIMERO. -La empresa demandada ATESA se dedica a la actividad de alquiler de coches y furgonetas, y emplea aproximadamente a unos 600 trabajadores, que son los afectados por el presente conflicto colectivo, en centros de trabajo radicados en todas las Comunidades Autónomas y Foral.
SEGUNDO. -El Comité Intercentros de la empresa está compuesto por 3 miembros de UGT, 2 de CCOO y 8 de la Agrupación de Independientes Ibérica.
TERCERO. -Por Resolución de 30 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, se registra y publica el Convenio colectivo de Autotransporte Turístico Español, SA, que fue suscrito, con fecha 8 de noviembre del 1016, de una parte, por los designados por la Dirección de la empresa, en representación de la misma, y de otra por el Comité intercentros, en representación de los trabajadores. (BOE 18 de enero de 2017) (Descriptores 2 y 32)
CUARTO.- En reunión de fecha 19 de diciembre de 2017, de la empresa y la representación de los trabajadores, se adoptó el siguiente Acuerdo:
'Según lo contenido en el artículo 9 del Convenio Colectivo 2016-2020, como mínimo se disfrutará de un periodo de 12 días laborables entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, aunque podrán ampliarse, excepcionalmente, desde el 5 de junio al 10 de octubre a determinados puestos y a aquellos centros que tengan una estacionalidad alta. No obstante, lo anterior, la empresa podrá establecer periodos de exclusión por razones organizativas, garantizando, en su caso, la prestación de servicios de un porcentaje de trabajadores en determinadas direcciones y épocas de especial relevancia para la compañía.'(descriptor 26 y 27)
QUINTO. - En fecha de 4 de diciembre de 2018 la empresa inició periodo de consultas sobre calendarios laborales 1019.
En el apartado 3 del acta, sobre planificación de vacaciones, consta que la empresa manifiesta:
'Según lo contenido en el artículo 9 del Convenio Colectivo 2016-2020, como mínimo se disfrutará de un periodo de 12 días laborales entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, aunque podrán ampliarse, excepcionalmente, de 5 de junio al 10 de octubre a determinados puestos y a aquellos centros que tengan una estacionalidad alta. En este sentido la parte empresarial comunica a la parte social que dentro del periodo de consultas enviará el listado previsto de centros que para 2019 se considerarán de alta estacionalidad y donde se aplica la mencionada ampliación. La parte empresarial explica que el criterio para determinar la alta estacionalidad será que entre febrero (valle de temporada baja) y agosto (pico de temporada alta) haya una variación de su nota de al menos un 20%. La parte social considera que éste no es un criterio adecuado y solicitar que se tenga en cuenta además las bases con pocos empleados. Anuncia por una parte que pretende ampliar el disfrute de al menos 12 días entre el 5 de junio y el 10 de octubre, como prevé excepcionalmente el artículo 9 del Convenio Colectivo , para centros que considera de alta estacionalidad, afirmando que remitirá listado de los mismos, explicando que el criterio para determinar la misma es que entre febrero (valle de temporada baja) y agosto (pico de temporada alta) haya una variación de flota de al menos un 20%. La parte social se opuso a tal pretensión.
.... La parte empresarial menciona a la parte social la necesidad de establecer un periodo de exclusión por razones organizativas de los empleados de mantenimiento adheridos a Daily Rental desde el mes de junio a septiembre, periodo en que no se podrán tomar vacaciones. Ante la mencionada propuesta la parte social considera que se trata de una medida que afecta a un colectivo muy grande de empleados y que el período de exclusión igualmente es muy amplio. '(Descriptores 3 y 28, cuyo contenido, se da íntegramente por reproducido)
SEXTO. -El 14 de diciembre de 2018 la empresa remitió mensaje por correo electrónico dirigido a los miembros del Comité Intercentros, con el siguiente contenido:
'Buenos días señores
Como continuación al periodo de consultas sobre Calendario Laboral 2019 que iniciamos la semana pasada, y como ya comentamos, os adjunto el listado de centros de alta estacionalidad donde se aplicará la extensión del periodo en que se disfrutarán como mínimo los 12 días laborables de vacaciones. El criterio que se ha aplicado es en qué centros la flota va a variar en un porcentaje que hace que la base deba adaptarse de una forma particular a esa circunstancia y que por lo tanto se considere alta estacionalidad. La idea en un principio era tener en cuenta una variación del 20% de la misma, pero atendiendo a vuestra solicitud también hemos tenido en cuenta el número de empleados de la base. Con todo y con esto, de las 92 bases que tenemos en la actualidad saldrían 54 con alta estacionalidad. Os adjunto el listado. Veréis que alguna base está por encima del 20% pero no se le aplicaría el criterio por razón de número de empleados de la misma'.
La empresa adjunto al correo electrónico una tabla de variación de flota por centros de trabajo comparando datos de febrero y agosto 2018.(descriptores 4 y 29, cuyo contenido, se da íntegramente por reproducido)
SÉPTIMO.- En la segunda y última reunión que se celebró el 19 de diciembre de 2018, no se alcanza acuerdo en el periodo de consultas iniciado el 4 de diciembre anterior, por lo que la parte empresarial comunica que el calendario laboral de 2019 quedará establecido como sigue:
'HORARIO - CALENDARIO LABORAL - PLANIFICACIÓN DE VACACIONES AÑO 2019 AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL S.A.
Reunidos, de una parte, la Empresa, y de otra la Representación de los Trabajadores de Autotransporte Turístico Español S.A., el día 19 de diciembre de 2018, y tras la celebración del correspondiente período de consultas, iniciado el día 4 de diciembre de 2018, y no habiendo alcanzado las partes un acuerdo dentro del mismo, la parte empresarial comunica que el calendario laboral 2019 quedará establecido como sigue:
(...)
3. PLANIFICACIÓN DE VACACIONES
La Empresa establece el plan de vacaciones anual.
Por lo que respecta a los festivos y puentes generados libres por turno, se operará de la siguiente manera:
Festivos y puentes generados entre 111 y 30/6: se deberán disfrutar en el año natural 2019. Festivos y puentes generados entre 1/7 y 31112: se deberán incluir en el plan de vacaciones 2020.
Con objeto de poder contratar trabajadores para suplir vacaciones, se establecerá, uno o dos períodos de vacaciones por área de actividad en cada centro, debiéndose disfrutar correlativamente en cada periodo, esto es, según se incorpora un trabajador de su periodo individual de disfrute de vacaciones lo comienza otro, y así sucesivamente. En cada periodo, en su caso, se deberá disfrutar de un mínimo de diez días laborables en total, no por trabajador.
Estas reglas ceden a favor del acuerdo del empleado con la jerarquía.
Según lo contenido en el artículo 9 del Convenio Colectivo 20162020, como mínimo se disfrutará de un periodo de doce días laborables entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, aunque podrá ampliarse, excepcionalmente, desde el 5 de junio al 10 de octubre a determinados puestos y a aquellos centros que tengan una estacionalidad alta.
En este sentido, y como continuación a la información enviada a la RLT dentro del periodo de consultas, la parte empresarial comunica el criterio que se aplicará durante el año 2019 para determinar a qué bases les resultará aplicable la citada ampliación (del 5 de junio al 10 de octubre). El criterio para determinar la alta estacionalidad será que entre febrero (valle de temporada baja) y agosto (pico de temporada alta) haya una variación de flota de al menos un 20%. No se considerarán a estos efectos aquellas bases que teniendo el mencionado porcentaje de variación (20%) tengan pocos empleados en plantilla (1-2 empleados), tal y como solicitó la parte social.
De igual forma, el artículo 9 del Convenio Colectivo recoge la facultad de la Empresa establecer periodos de exclusión por razones organizativas, garantizando, en su caso, la prestación de servicios de un porcentaje de trabajadores en determinadas direcciones y épocas de especial relevancia para la compañía.
De conformidad con lo anterior, y siendo también parte de lo tratado en el periodo de consultas, la parte empresarial establece un periodo de exclusión para 2019, por razones organizativas, de los empleados de mantenimiento (Drivers/Car Preps) adheridos a Daily Renta] y en bases de Estaciones de Tren y Aeropuertos (incluidas 'off terminal') en los meses de Julio y agosto, periodo en el que el mencionado colectivo no se podrá tomar vacaciones.' (descriptores 5, 30 y 31)
La empresa alegó en relación al periodo de exclusión, que se había contratado personal de mantenimiento y no era razonable que recién incorporados tuvieran ser sustituidos en los meses de julio y agosto. (Interrogatorio de parte)
OCTAVO. -En la aplicación del periodo de vacaciones, están afectadas 57 de las 92 bases, que emplean a 180 trabajadores. (Hecho conforme)
NOVENO. -En la empresa demandada se han internalizado las tareas de mantenimiento y se han contratado trabajadores en 2018. (Prueba testifical de la empresa demandada)
La exclusión de julio y agosto en personal de mantenimiento, afecta a 25 centros Renfe y aeropuertos que emplean a 100 trabajadores. (Hecho conforme)
DECIMO. -El 14 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento nº 176/2018, seguido ante el juzgado de lo social nº 31 de Madrid, sobre conflicto colectivo que afectaba a los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, sobre vacaciones 2018, por la que se desestima la demanda. Sentencia que ha adquirido firmeza (Descripciones 44 y 45, cuyo contenido, se da por reproducido)
DECIMO-PRIMERO. - En el año 2018, la empresa toma la decisión de internalizada la actividad de mantenimiento y se han contratado a empleados de mantenimiento. En el período 1 de julio a 30 de septiembre hay un incremento importante de transacciones. (Prueba testifical de la empresa demandada)
DECIMO-SEGUNDO. - El criterio de la empresa para determinar la alta estacionalidad es que entre febrero (valle de temporada baja) y agosto (pico de temporada alta) haya una variación de flota de al menos un 20%. No se considera a estos efectos aquellas bases que teniendo el mencionado porcentaje de variación (20%) tengan pocos empleados en plantilla (1-2 empleados).
DECIMO-TERCERO. - El 31 de enero de 2019 tuvo lugar el procedimiento de mediación ante el SIMA, que finalizó teniendo como resultado la falta de acuerdo entre las partes intervinientes.
Se han cumplido las previsiones legales.'
QUINTO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación Autotransporte Turístico Español, S.A. (ATESA), siendo admitido a trámite por esta Sala.
SEXTO.-Impugnado el recurso por la parte personada FeSCM-UGT, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar la estimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-1.- Por el sindicato FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeSMC- UGT), se formula demanda de Conflicto Colectivo, contra 'AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL, SA' (ATESA), y, como partes interesadas, SECCIÓN SINDICAL DE LA AGRUPACIÓN DE INDEPENDIENTES IBÉRICA, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (SERVICIOS-CCOO), COMITÉ INTERCENTROS DE ATESA, en la que se solicita que se dicte sentencia por la que, se declare la nulidad de las medidas adoptadas unilateralmente por la empresa consistentes en ampliar el periodo de disfrute de vacaciones de doce días laborables entre el 1º de julio y el 30 de septiembre, para fijarlo entre el 5 de junio y el 10 de octubre; y el periodo de exclusión de disfrute de vacaciones en los meses de Julio y Agosto, para los empleados de mantenimiento (Drivers/Car Preps) adheridos a Daily Rental y en bases de Estaciones de Tren y Aeropuertos (incluidas 'off terminal') en el Calendario laboral para 2019; o subsidiariamente que se declare su injustificación; condenando a la empresa ATESA a reponer las condiciones de trabajo modificadas y a estar y pasar por tal declaración y sus efectos.
2.- En fecha 4 de marzo de 2019, en procedimiento seguido con el núm. 13/2019, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Desestimamos las excepciones de falta de competencia objetiva de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, falta de acción y de inadecuación de procedimiento alegadas por el letrado de ATESA, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por el sindicato FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeSMC-UGT), representado por el abogado D. Bernardo García Rodríguez, al que se han adherido, SECCIÓN SINDICAL DE LA AGRUPACIÓN DE INDEPENDIENTES IBÉRICA, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (SERVICIOS-CCOO), COMITÉ INTECENTROS DE ATESA, contra 'AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL, SA' (ATESA), sobre, CONFLICTO COLECTIVO, declaramos injustificadas las medidas adoptadas unilateralmente por la empresa consistentes en ampliar el periodo de disfrute de doce días laborables de vacaciones entre el 1º de julio y el 30 de septiembre, para fijarlo entre el 5 de junio y el 10 de octubre; y el periodo de exclusión de disfrute de vacaciones en los meses de Julio y Agosto, para los empleados de mantenimiento (Drivers/Car Preps) adheridos a Daily Rental y en bases de Estaciones de Tren y Aeropuertos (incluidas 'off terminal'), en el Calendario laboral para 2019, condenamos a la empresa ATESA a reponer las condiciones de trabajo modificadas y a estar y pasar por esta declaración y sus efectos, absolviéndola de las demás pretensiones frente a la misma deducidas en demanda. "
SEGUNDO.- 1.-Contra la referida sentencia interpone el presente recurso de casación la demandada Autotransporte Turístico Español SA (ATESA), articulando un motivo único de recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, denunciando la vulneración de lo dispuesto en el art. 9 del Convenio Colectivo de la Empresa Autotransporte Turístico Español SAU, en relación con los arts. 41 y 82 del ET y jurisprudencia que cita.
Fundamenta la recurrente el motivo de recurso en una errónea interpretación por parte de la sentencia recurrida del concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo conforme al art. 41 ET, entendiendo que:
" a) las decisiones tomadas por la Empresa en aplicación del art. 9 del Convenio Colectivo, en todo caso no pueden reputarse como una MSCT, toda vez que son consecuencia de la aplicación de los términos del propio convenio y vienen contempladas en el mismo.
b) En su defecto, si se considerara que las medidas adoptadas no se encuentran amparadas en el texto convencional, en todo caso no revisten los caracteres propios de una MSCT y, que
c) de considerarse la existencia de modificación sustancial , dichas decisiones están plenamente justificadas por las razones aducidas por la empresa y ya explicadas a la representación de los trabajadores en el periodo de consultas abierto en el mes de diciembre de 2018 para la negociación del calendario laboral."
2.-Para la resolución del presente recurso, son trascendentes los hechos probados que a continuación se relacionan:
A.- El Convenio colectivo de la empresa Autotransporte Turístico Español, SA, fue suscrito, con fecha 8 de noviembre del 1016, de una parte, por los designados por la Dirección de la empresa, en representación de la misma, y de otra por el Comité intercentros, en representación de los trabajadores. (BOE 18 de enero de 2017).
B.- En reunión de fecha 19 de diciembre de 2017, de la empresa y la representación de los trabajadores, se adoptó el siguiente Acuerdo (h.p. cuarto):
'Según lo contenido en el artículo 9 del Convenio Colectivo 2016-2020, como mínimo se disfrutará de un periodo de 12 días laborables entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, aunque podrán ampliarse, excepcionalmente, desde el 5 de junio al 10 de octubre a determinados puestos y a aquellos centros que tengan una estacionalidad alta. No obstante, lo anterior, la empresa podrá establecer periodos de exclusión por razones organizativas, garantizando, en su caso, la prestación de servicios de un porcentaje de trabajadores en determinadas direcciones y épocas de especial relevancia para la compañía.'
C.- En fecha de 4 de diciembre de 2018 la empresa inició periodo de consultas sobre calendarios laborales 2019. En el apartado 3 del acta (h.p. quinto), sobre planificación de vacaciones, consta que la empresa manifiesta:
'(...) En este sentido la parte empresarial comunica a la parte social que dentro del periodo de consultas enviará el listado previsto de centros que para 2019 se considerarán de alta estacionalidad y donde se aplica la mencionada ampliación. La parte empresarial explica que el criterio para determinar la alta estacionalidad será que entre febrero (valle de temporada baja) y agosto (pico de temporada alta) haya una variación de su nota de al menos un 20%. La parte social considera que éste no es un criterio adecuado y solicitar que se tenga en cuenta además las bases con pocos empleados. Anuncia por una parte que pretende ampliar el disfrute de al menos 12 días entre el 5 de junio y el 10 de octubre, como prevé excepcionalmente el artículo 9 del Convenio Colectivo , para centros que considera de alta estacionalidad, afirmando que remitirá listado de los mismos, explicando que el criterio para determinar la misma es que entre febrero (valle de temporada baja) y agosto (pico de temporada alta) haya una variación de flota de al menos un 20%. La parte social se opuso a tal pretensión.
.... La parte empresarial menciona a la parte social la necesidad de establecer un periodo de exclusión por razones organizativas de los empleados de mantenimiento adheridos a Daily Rental desde el mes de junio a septiembre, periodo en que no se podrán tomar vacaciones. Ante la mencionada propuesta la parte social considera que se trata de una medida que afecta a un colectivo muy grande de empleados y que el período de exclusión igualmente es muy amplio.'
D.- El 14 de diciembre de 2018 la empresa remitió mensaje por correo electrónico dirigido a los miembros del Comité Intercentros, adjuntando el listado de centros de alta estacionalidad donde se aplicará la extensión del periodo en que se disfrutarán como mínimo los 12 días laborables de vacaciones.
E.- En la segunda y última reunión que se celebró el 19 de diciembre de 2018, no se alcanzó acuerdo en el periodo de consultas iniciado el 4 de diciembre anterior, comunicando la parte empresarial que el calendario laboral de 2019 quedaba establecido como sigue (h.p. séptimo) :
' HORARIO - CALENDARIO LABORAL - PLANIFICACIÓN DE VACACIONES AÑO 2019 AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL S.A.
Reunidos, de una parte, la Empresa, y de otra la Representación de los Trabajadores de Autotransporte Turístico Español S.A., el día 19 de diciembre de 2018, y tras la celebración del correspondiente período de consultas, iniciado el día 4 de diciembre de 2018, y no habiendo alcanzado las partes un acuerdo dentro del mismo, la parte empresarial comunica que el calendario laboral 2019 quedará establecido como sigue:
(...)
3. PLANIFICACIÓN DE VACACIONES
La Empresa establece el plan de vacaciones anual.
Por lo que respecta a los festivos y puentes generados libres por turno, se operará de la siguiente manera:
Festivos y puentes generados entre 111 y 30/6: se deberán disfrutar en el año natural 2019. Festivos y puentes generados entre 1/7 y 31/12: se deberán incluir en el plan de vacaciones 2020.
Con objeto de poder contratar trabajadores para suplir vacaciones, se establecerá, uno o dos períodos de vacaciones por área de actividad en cada centro, debiéndose disfrutar correlativamente en cada periodo, esto es, según se incorpora un trabajador de su periodo individual de disfrute de vacaciones lo comienza otro, y así sucesivamente. En cada periodo, en su caso, se deberá disfrutar de un mínimo de diez días laborables en total, no por trabajador.
Estas reglas ceden a favor del acuerdo del empleado con la jerarquía.
Según lo contenido en el artículo 9 del Convenio Colectivo 20162020, como mínimo se disfrutará de un periodo de doce días laborables entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, aunque podrá ampliarse, excepcionalmente, desde el 5 de junio al 10 de octubre a determinados puestos y a aquellos centros que tengan una estacionalidad alta.
En este sentido, y como continuación a la información enviada a la RLT dentro del periodo de consultas, la parte empresarial comunica el criterio que se aplicará durante el año 2019 para determinar a qué bases les resultará aplicable la citada ampliación (del 5 de junio al 10 de octubre). El criterio para determinar la alta estacionalidad será que entre febrero (valle de temporada baja) y agosto (pico de temporada alta) haya una variación de flota de al menos un 20%. No se considerarán a estos efectos aquellas bases que teniendo el mencionado porcentaje de variación (20%) tengan pocos empleados en plantilla (1-2 empleados), tal y como solicitó la parte social.
De igual forma, el artículo 9 del Convenio Colectivo recoge la facultad de la Empresa establecer periodos de exclusión por razones organizativas, garantizando, en su caso, la prestación de servicios de un porcentaje de trabajadores en determinadas direcciones y épocas de especial relevancia para la compañía.
De conformidad con lo anterior, y siendo también parte de lo tratado en el periodo de consultas, la parte empresarial establece un periodo de exclusión para 2019, por razones organizativas, de los empleados de mantenimiento (Drivers/Car Preps) adheridos a Daily Renta] y en bases de Estaciones de Tren y Aeropuertos (incluidas 'off terminal') en los meses de Julio y agosto, periodo en el que el mencionado colectivo no se podrá tomar vacaciones.'
- En la aplicación del periodo de vacaciones, están afectadas 57 de las 92 bases, que emplean a 180 trabajadores.
- La empresa ha internalizado las tareas de mantenimiento y ha contratado trabajadores en 2018. La exclusión de julio y agosto en personal de mantenimiento, afecta a 25 centros Renfe y aeropuertos que emplean a 100 trabajadores.
- El criterio de la empresa para determinar la alta estacionalidad es que entre febrero (valle de temporada baja) y agosto (pico de temporada alta) haya una variación de flota de al menos un 20%. No se considera a estos efectos aquellas bases que teniendo el mencionado porcentaje de variación (20%) tengan pocos empleados en plantilla (1-2 empleados) - h.p. décimo-segundo-.
3.-El art. 9 del Convenio Colectivo de la empresa establece respecto a las vacaciones:
" Todos los trabajadores afectados por el presente Convenio tendrán derecho a disfrutar de un periodo de veinticinco días laborables de vacaciones anuales, no computándose como día laborable, a estos efectos, el sexto día en aquellos centros en que se trabajen seis días a la semana. El devengo de las vacaciones anuales será por año natural (1 enero al 31 diciembre).
Para los trabajadores con sistema de turnos, los días libres no se computarán como laborables.
A los trabajadores que cesen en la Empresa, por cualquier motivo, en el transcurso del año y tengan pendientes el disfrute de vacaciones, se les abonará la parte proporcional, correspondiendo cada día laborable a 1,4 días naturales.
En el primer trimestre de cada año se planificará de común acuerdo entre la Empresa y el Comité Intercentros el plan de vacaciones anual, que se adecuará a lo siguiente:
a) De los veinticinco días no es necesario planificar cinco, que son de libre disposición, si bien solo se podrán disfrutar de manera continuada tres días laborables. La solicitud de los días de libre disposición se realizará con tres días laborables de antelación al disfrute de los mismos. Si en estos días, coinciden varios trabajadores del mismo centro de venta y/o área de actividad, solo podrá disfrutarlos uno de ellos. Tendrá preferencia el que lo haya comunicado fehacientemente con anterioridad a su superior jerárquico, quien decidirá si es posible su anulación si la solicita el empleado. Lo regulado en este apartado será de aplicación salvo acuerdo con la jerarquía.
b) La elección de turno de disfrute se efectuará de forma rotativa partiendo de la realizada en el año anterior.
c) Como mínimo se disfrutará de un periodo de doce días laborables entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, aunque podrá ampliarse, excepcionalmente, desde el 5 de junio al 10 de octubre a determinados puestos y a aquellos centros que tengan una estacionalidad alta. No obstante, lo anterior, la Empresa podrá establecer periodos de exclusión por razones organizativas, garantizando, en su caso, la prestación de servicios de un porcentaje de trabajadores en determinadas direcciones y épocas de especial relevancia para la compañía.
Con objeto de poder contratar trabajadores para suplir vacaciones, se establecerá, uno o dos períodos de vacaciones por área de actividad en cada centro, debiéndose disfrutar correlativamente en cada periodo, esto es, según se incorpora un trabajador de su periodo individual de disfrute de vacaciones lo comienza otro, y así sucesivamente. En cada periodo, en su caso, se deberá disfrutar de un mínimo de diez días laborables en total, no por trabajador.
Esta regla cede a favor del acuerdo del empleado con el superior jerárquico.'"
El art. 38 del ET establece a su vez que el periodo de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, fijándose el periodo o períodos de su disfrute de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de acuerdo con lo previsto, en su caso, en el convenio colectivo. 'En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda...'.
La modificación del régimen de vacaciones operada por la empresa unilateralmente a falta de acuerdo, se realiza por medio de la ampliación del periodo de disfrute de 12 días laborables entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, para fijarlo entre el 5 de junio y el 10 de octubre; y por otro lado, se establece un periodo de exclusión del disfrute en los meses de julio y agosto para los empleados de mantenimiento.
Tales medidas no encajan en la previsión convencional ( art. 9 del Convenio colectivo aplicable antes transcrito). Cierto es que en el Convenio Colectivo se prevé la ampliación del periodo de disfrute de 12 días laborables entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, pero ello se establece excepcionalmente para determinados supuestos y para los centros que tengan una estacionalidad alta, desde el 5 de junio al 10 de octubre. La medición de la estacionalidad alta la mide la empresa con la mera comparación de dos meses del año (febrero y agosto), sin referencia alguna a los restantes meses del año, tras lo cual amplía el periodo para todo el personal de los centros que unilateralmente ha considerado de estacionalidad alta.
Al referirse la norma convencional la ampliación del periodo de disfrute, ha de tratarse de una estacionalidad especial, que por estas circunstancias cambie notablemente las circunstancias existentes anteriores, lo cual no se constata acreditado en el presente supuesto.
Por otro lado, la exclusión del disfrute de vacaciones los meses de julio y agosto para el personal de mantenimiento, para el que el art. 9 c) del Convenio Colectivo exige que concurran razones organizativas, no habiéndose acreditado éstas, tampoco tiene su encaje en dicha norma convencional, lo cual constituye para este grupo profesional, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin que pueda entenderse justificada la medida por el mero hecho de que en 2018 la empresa internalizara la actividad de mantenimiento contratando nuevos empleados.
4.-La empresa combate la calificación como modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la medida adoptada unilateralmente a falta de acuerdo.
Conviene, seguidamente, recordar la doctrina de la Sala sobre cuando existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET, pues no toda modificación merece el calificativo de esencial que depende de la entidad del cambio y no de la materia a la que se refiera.
Como señalamos en la STS/IV de 12 de septiembre de 2016 (R. 246/2015) entre otras:
"En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella:
Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.
Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.
Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.".
Partiendo de ello, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la modificación introducida por la empresa unilateralmente que afecta al periodo de disfrute de las vacaciones de determinados trabajadores, que no tiene encaje en la norma convencional que exige la excepcionalidad de la medida en el supuesto que contempla, lo cual no se justifica suficientemente en el caso contemplado, ha de estimarse que es sustancial. Ante la falta de acuerdo, es claro que la empresa debió acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET. A mayor abundamiento, la norma convencional exige como única razón de la excepción, las razones organizativas que no han sido alegadas ni aparecen contempladas en la decisión empresarial.
Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, en interpretación razonable y sustentada en compacto respaldo argumental, ha de estimarse que la misma es ajustada a derecho por lo que procede su confirmación y declaración de firmeza, de acuerdo con el acertado informe del Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el letrado D. Santiago Carrero Bosch en nombre y representación de la empresa AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL S.A. (ATESA).
2º.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 4 de marzo de 2019 [demanda de conflicto colectivo núm. 13/2019], en procedimiento tramitado a instancia de la Federación Estatal Servicios Movilidad y Consumo de la UGT (FESMC-UGT), frente a Autotransporte Turístico Español SA (ATESA), Sección Sindical de la Agrupación de Independientes Ibérica, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (Servicios CC.OO), y Comité Intercentros de ATESA.
3º.- Sin imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
