Sentencia Social Nº 8246/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 723/2004 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 22 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8246/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 7 de noviembre de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 723/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Construcciones Calcolo,S.L. y Gerardo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre de 2004, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, estimando la demanda interpuesta por Don Gerardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA. SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA... SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA. SEGURIDAD SOCIAL N° 151, y la empresa CONSTRUCCIONES CALCOLO S.L., debo debo declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua, por subrogación de la empresa, al abono de una prestación económica mensual en cuantía equivalente al 55 por 100 de la base reguladora de 16 582,35 ?, anuales con ulteriores mejoras y revalorizaciones, y efectos desde el día 8 de febrero de 2004, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, nacido el día 10 de enero de 1.975 (folio 49), se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La profesión habitual del trabajador es la de oficial de la construcción, habiendo prestado sus servicios para la empresa demandada: dedicada a la construcción, con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de la empresa codemandada

El actor en fecha 16 de octubre de 2002 sufrió un accidente calificado como derivado de accidente de trabajo cuando. se encontraba haciendo trabajos en la fachada de un edificio en construcción y cayó produciéndose fractura compleja de codo izquierdo con fractura de olecranon del codo izquierdo y fractura de la cabeza del radio del codo izquierdo iniciando situación de incapacidad temporal, requiriendo varias intervenciones quirúrgicas, siendo dado de alta médica el 8 de febrero de 2004 (informe de Inspección folio 20 y 21, folio 47, 54, parte de alta folio 108)

SEGUNDO..- Iniciado expediente a efectos de evaluación de secuelas derivadas de dicho accidente de trabajo fue visitado por el ICAM en fecha 6 de febrero de 2004 (folio 99 y 100) y en resolución del INSS de fecha 3 de marzo de 2.004, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo (resolución folio 78 y 79)

TERCERO .-Interpuesta reclamación previa en fecha 21 de junio de 2004 (folio 6, 7 y 115) se dictó en fecha 27 de agosto de 2.004 resolución de la Dirección Provincial del NSS en la que se. desestimaba.la reclamación previa (folio 121 y 122).

CUARTO.- El actor como consecuencia del accidente sufre sinostosis radio-cubital recidivante con limitación flexo-extensión en más del 50 por 100 y pronosupinación nula (informe del ICAM folio 99 y 100, informe médico folio 10, informe médico aportado por la mutua folio 39)

QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 16.582,35 ? anuales (acto del juicio folio 35 reverso)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la Mutua demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.4 de la LGSS , ya que las patologías que padece el actor no serían tributarias de incapacidad permanente total al no incapacitarle para el desempeño de su profesión habitual de oficial de la construcción albañil, debiendo confirmarse la resolución administrativa por la que se le declaraba afecto a una incapacidad permanente parcial.

Según la recurrente, del análisis conjunto de los hechos declarados probados se desprende que, si bien las secuelas que le restan al actor le suponen una merma en el rendimiento no inferior al 33% que lo hacen tributario de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, las mismas no le inhabilitarían para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, por cuanto nos hallamos ante un paciente diestro con afectación en el codo izquierdo, miembro colaborador y auxiliar del principal, y rector derecho, teniendo preservada la flexión y extensión, con limitación de la pronosupinación nula, estando preservada la movilidad del resto de articulaciones.

El motivo, no puede prosperar. El artículo 137.4 de la LGSS (en la redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ).

Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica".

En el caso de autos, las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, alcanzan los presupuestos necesarios para que la situación del actor pueda ser calificada de invalidez permanente total, ya que las patologías que padece el actor le impiden realizar las actividades propias de su profesión como oficial de la construcción, al tratarse de un trabajo en el que se han de utilizar con destreza ambas extremidades superiores, y en el que se desarrollan actividades que suponen peligro por hacerse en alturas o sobre elementos inestables, con el riesgo de accidentabilidad, de tener una de las extremidades con las limitaciones que han quedado demostradas. El propio dictamen del ICAM concluyó con presunción de incapacidad permanente, reconociendo la Mutua recurrente en su propia pericial que el actor tiene dificultades para realizar "las tareas de su profesión" (folio 41).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia de 7 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de Barcelona en los autos número 723/2004 seguidos a instancia de D. Gerardo contra el INSS, la TGSS, Mutua Asepeyo y Construcciones Calcolo S.L., confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la Mutua recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso con el límite de 150 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.