Sentencia Social Nº 825/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4073/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004073/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00825/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-001

Recurso de Suplicación nº 4073/09

Sentencia número: 825/09-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

CONCEPCION MORALES VALLEZ

En MADRID, a trece de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4073 /2009, formalizado por el Sr. Letrado Dª. JAVIER GASPAR PUIG, en nombre y representación de Dª. Rosario contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de MADRID, en sus autos número 779 /2008, seguidos a instancia de Dª. Rosario frente a GESPRO OUTSOURCING SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación por EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 2-7-07. con categoría de Camarera de pisos y percibiendo un sueldo mensual de 800 euros con prorrateo de pagas extras, en el centro de trabajo Hotel Abba Atocha de Madrid.

SEGUNDO.- La demandante está de baja médica desde el día 30-4-08.

TERCERO.- Desde el mes de marzo de 2008 la empresa ha dejado de abonar el salario.

CUARTO.- Mediante carta de fecha 9-5-08 la demandante comunicó a la empresa que "No estoy ejerciendo mi puesto de trabajo con ustedes, porque no me han designado donde me toca trabajar, y por eso exijo inmediatamente mi incorporación en mi puesto de trabajo, ya que no he abandonado mi trabajo".

QUINTO.- La empresa ha dado de baja a la trabajadora en Seguridad Social el día 16-6-08, sin embargo no ha accionado por despido.

SEXTO.- Se han intentado la conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª Rosario contra GESPRO OUTSOURCING, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/07/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/11/09 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Rosario formuló demanda de extinción contractual al amparo del art. 50 b) ET, cuyo conocimiento correspondió al juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, el cual dictó sentencia desestimatoria el día 11 de diciembre de 2008 . A tal conclusión llegó razonando que la acción ejercitada por la actora requiere como presupuesto inexcusable para su acogida que la relación laboral entre las partes procesales se encuentre viva al momento de dictar sentencia, cosa que no acontecía en este caso, puesto que esa relación se extinguió el 16 de junio de 2008 .

La actora recurre esta decisión con un motivo único que fundamenta en el apartado c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- En él se hace invocación de los arts. 16 de la ley 1/1996, 14 CE y 50 ET, para, a continuación, adentrarse en unas alegaciones en las que se entrecruzan ideas que afectan a tres distintas cuestiones judiciales: efectos procesales de la designación de abogado de oficio, despido y extinción contractual del art. 50 ET . Básicamente podemos resumir esas alegaciones de este modo: La interpretación que el juzgado efectúa del art. 50 ET , al exigir que la relación procesal esté viva al momento de dictarse sentencia, no es conforme al principio "pro operario", pues tal exigencia no se formula en el art. 50 ET , y, además, no tiene en cuenta la conducta maliciosa de la empresa al ocultar a la trabajadora que le había dado de baja en Seguridad Social el 16 de junio de 2008.

Por otra parte, la trabajadora solicitó que se le designase abogado de oficio, y así se hizo el día 10 de junio de 2008, procediendo el 19 de ese mismo mes a interponer la demanda que ha dado lugar a la tramitación de los presentes autos. Poco después solicitó informe de su vida laboral, que le fue notificado el 10 de julio, pero, no siendo consciente de que la baja laboral recogida en tal informe implicaba un despido tácito, no lo puso en conocimiento del abogado de oficio hasta el día de la celebración del juicio, y continuó adelante el procedimiento de resolución de contrato sin formular demanda por despido, de forma que, viene diciendo el recurso, "no estamos de acuerdo con la preclusión del plazo de caducidad para ejercitar la acción de despido, pues tal plazo no debería empezar a contar hasta que la trabajadora no tenga un conocimiento cierto, completo y fehaciente de que se ha producido un despido", y adicionalmente, en este caso, "debería haberse suspendido el plazo para accionar contra el despido hasta que el trabajador y su abogado de oficio tienen conocimiento cierto de que se ha producido un despido", de acuerdo con la previsiones del citado art. 16 de la ley 1/96 .

Claramente hemos de diferenciar de estas manifestaciones las que se refieren al ejercicio de la acción de despido y a la acción de extinción contractual por incumplimiento empresarial.

TERCERO.- En cuanto a las primeras, resulta manifiesto que la juzgadora de instancia nada ha dicho sobre la preclusión del plazo de caducidad para ejercitar una acción de despido por parte de la demandante, sino que se ha limitado a constatar que desde el 10 de julio de 2008 ya estaban en su poder los datos que eventualmente le hubieran permitido ejercitar esa acción y, sin embargo, por las razones que fuese, no se hizo, con la consecuencia de tener que entender que a partir de dicha fecha no existía vínculo laboral entre las partes. Tal constatación era necesaria, en cuanto obligado presupuesto para la decisión de la pretensión de extinción contractual que se resuelve en este proceso.

Así pues, la magistrada "a quo" se ha limitado a decir que en su día existió un despido que no se impugnó, pero sin añadir nada más en cuanto al eventual proceso que hubiera seguido al ejercicio de esa acción. No se comprende en modo alguno que se le reproche el no haber tenido en cuenta la hipotética suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido consecutiva a la solicitud de abogado de oficio, no sólo porque no consta en autos que la designación del letrado ahora actuante se hiciese por esa vía sino, además porque todas esas cuestiones son ajenas al presente litigio, cuy objeto está limitado a determinar si puede extinguirse la relación laboral de la Sra. Rosario con la empresa "GERSPRO OUTSOURCING SL" al amparo del art. 50, apdos. a) y b), ET .

CUARTO.- Y, como quiera que es obligado decidir este problema en función de los específicos argumentos que ofrece el recurso, la conclusión no puede ser otra sino su desestimación.

Recordemos que lo único manifestado en torno a este supuesto es que no debe exigirse que la relación laboral esté viva entre las partes para poder acordar la extinción contractual por incumplimiento empresarial. De modo que, al hilo de este fundamento, no nos queda más remedio que decir:

1º) Que tal exigencia se acopla perfectamente a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, tal como vemos en el auto del Tribunal Supremo de fecha 24/05/2000 (RCUD 2928/99 ), según el cual:

"La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (autos de 21 de mayo y 7 de octubre de 1992 [ RJ 19923588] y sentencias de 14 de diciembre de 1996 [ RJ 19969463] , 21, 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 [ RJ 19987296, RJ 19987424 y RJ 19989046 ] ).

Esto es lo que acontece en el presente caso, en el que la doctrina que se recurre es plenamente coincidente con la que ha establecido de forma reiterada esta Sala contenida, entre otras, en sentencia de 23 de abril de 1996 ( RJ 19963403 ) . Por ésta se mantiene que «la cuestión que en definitiva se plantea es el carácter declarativo o constitutivo de la resolución que recae en este tipo de proceso, dado que de ello depende la subsistencia o no durante la sustanciación del recurso de la relación laboral. Si la sentencia tiene un carácter meramente declarativo, como ocurre en el supuesto del despido, la relación quedaría extinguida desde el momento de la demanda -únicamente sería preciso que estuviese viva en el momento de ésta- y la prestación de servicios por el trabajador no sería un derecho, ni tampoco una obligación, de éste. Si, por el contrario, se atribuye a la sentencia un carácter constitutivo, la relación continuará subsistente mientras no adquiera firmeza y en este caso tendrá el trabajador el derecho, y también la obligación, de continuar ocupando su puesto de trabajo en tanto no se resuelva el recurso pendiente.

La Sala entiende, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, que es este último carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la sentencia de 12 de julio de 1989 (RJ 19895461 ). Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 ( RJ 19865878 y RJ 19866516) y a la de 18 de julio de 1990 ( RJ 19906425) , según las cuales "la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento". Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones».

Este ha sido el criterio sostenido por la sentencia recurrida al entender que «la acción no puede prosperar si a la fecha de la sentencia el contrato estuviese ya resuelto por otras causas y esto es lo que ocurre en el presente supuesto en el que, según resulta del ya firme relato histórico de instancia, la actora estaba tácitamente despedida desde el 15 de octubre de 1998, en que se cerró la empresa sin que accionara contra dicha decisión empresarial en el plazo de caducidad establecido al efecto, ex artículo 59 del ET ( RCL 1995997 ) , por lo que se produjo su consecuencia característica cuando no es impugnada, la extinción del contrato de trabajo del trabajador despedido, sin que pueda volverse a extinguir por el ejercicio de la acción del art. 50 ET ».

2º) Que, aun suponiendo que no existiera el óbice al que nos acabamos de referir, resulta patente que el recurso no contiene ninguna alegación referida a la concurrencia de los requisitos de fondo que exige la aplicación del art. 50 ET .

Por todo lo cual, la suplicación se desestima.

QUINTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que la recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de esta ciudad, de fecha 11 de diciembre de 2008, en sus autos nº 779/08. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,50 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 4073/09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.