Sentencia Social Nº 825/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2172/2013 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0005245

Procedimiento Recurso de Suplicación 2172/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Despidos / Ceses en general 139/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 825/2014-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. CONCEPCIÓN E. MORALES VÁLLEZ

En Madrid a veintitrés de septiembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 2172/2013, formalizado por el letrado DON PEDRO FRANCISCO LÓPEZ TÉLEZ, en nombre y representación de DON Luis Manuel y DON Juan Antonio , contra la sentencia número 288/2013 de fecha 8 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social nº Treinta y seis de los de Madrid en sus autos número 139 /2013, seguidos a instancia de los ahora recurrentes frente a COSPA& ALGIMIC, S.L.U., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Los actores vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias siguientes:

D. Juan Antonio - 01.02.1989, Oficial Técnico 1ª, 1857,16€ Euros.

D. Luis Manuel - 13.04.1987, Oficial Técnico 1ª, 1935,45€.

SEGUNDO.- Los actores vienen prestando los servicios propios de su categoría profesional mediante relación laboral indefinida a tiempo completo realizando, desde el año 2008, sus funciones en la Ciudad Grupo Santander, sita en la Avda. Cantabria s/n de Boadilla del Monte en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de asistencia técnica suscrito entre la empresa demandada y la empresa Produban Servicios Informáticos Generales S.L propiedad del grupo Santander.

Sus funciones consistían en el mantenimiento de equipos informáticos, tanto en su vertiente de software como de hardware, siendo los únicos trabajadores de la empresa demandada destinados en dicho servicio.

TERCERO.- Con efectos de 31.12.2012, los actores han sido despedidos mediante sendas cartas de fecha 27.12.2012, al amparo del artículo 52c) del Estatuto de los Trabajadores que, al obrar a los folios 14 a 17 y 32 a 35 de autos, se dan por reproducidas.

CUARTO.- A la fecha del despido de los actores la empresa demandada carecía de saldos en sus cuentas bancarias si bien en fecha 25.03.2013 abonó a D. Luis Manuel la cantidad de 23.205,60 Euros en concepto de indemnización prevenida en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y a D. Juan Antonio la cantidad de 22.266,12 Euros en el mismo concepto, tras recibir el abono de una subvención del Ministerio de Industria.

QUINTO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de comercialización y venta de sistemas informáticos, equipos y aplicaciones informáticas diseñadas principalmente para el sector educativo y pertenece al Grupo Educaria.

SEXTO.- Se da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en autos.

SEPTIMO.- Durante el año 2012 causaron baja por despido disciplinario improcedente recocido como tal por la empresa demandada los siguientes trabajadores: D. Darío , D. Epifanio , Dª Elisabeth , Dª Evangelina , Dª Inés y Dª Luisa .

Igualmente causaron baja por despido objetivo los siguientes trabajadores: D. Jacobo - 09.05.2012

D. Leoncio - 17.05.2012 reconocido improcedente por la empresa demandada.

D. Maximo - 17.05.2012 reconocido improcedente por la empresa demandada.

D. Pedro - 17.05.2012 reconocido improcedente por la empresa demandada.

D. Juan Antonio - 31.12.2012

D. Luis Manuel - 31.12.2012.

En el año 2013 causaron baja por despido disciplinario reconocido como tal por la empresa demandada los siguientes trabajadores: D. Jose Francisco , Dª Adolfina , y Dª Apolonia .

El resto de bajas producidas en la empresa en los años 2012 y 2013 tuvieron su causa en fin de contrato, interinidades y bajas voluntarias.

OCTAVO.- En diciembre de 2012 la plantilla de la empresa demandada ascendía a 109 trabajadores, pasando a 108 en enero de 2013, 109 en febrero de 2013 y a 107 en marzo, abril y mayo de 2013.

NOVENO.- En el año 2013 han causado alta en la empresa demandada los siguientes trabajadores:

D. Pedro Enrique - 08.01.2013- Gestor de Cuentas

D. Alejo , 21.01.2013 - Desarrollador

Da Eloisa - 04.02.2013- Jefe Cte

D. Bernardo - 08.03.2013- Desarrollador

D. Constancio - 29.04.2013 Desarrollador.

DECIMO.- Los resultados de la empresa demandada en el ejercicio 2010 se cerraron con beneficios de 36.467,12€, en el ejercicio 2011 con pérdidas de 28.457,50 Euros y en el ejercicio de 2012 con pérdidas de 888.095 Euros hasta noviembre y previsiones para finales de año, tras ajustes, de 547.000 Euros.

UNDECIMO.- Con fecha de 24.12.2012 y efectos de 31.12.2012, el cliente de la empresa demandada Produban notificó a la demandada la resolución unilateral del contrato de asistencia técnica que se prestaba a empresas del Grupo Santander al que estaban destinados ambos actores.

DUODECIMO.- Los actores no ostentan ni han ostentado la condición de representantes legales ni sindicales de la empresa demandada.

DECIMOTERCERO.- Con fecha de 11.01.2013, los actores presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 30.01.2013, que resultó sin avenencia, formulándose demandas ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 30.01.2013.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Antonio y D. Luis Manuel en materia de despido contra la empresa Cospa & Agilmic S.L.U. DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON ÁNGEL DIEGO LARA MORAL, en representación de COSPA Y ALGIMIC, S.L.U.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de diciembre de 2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de septiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesan los recurrentes la revisión del hecho probado primero, para el que postulan la siguiente redacción:

'Los actores vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias siguientes:

D. Juan Antonio - 01.02.1989, Oficial Técnico 1ª, 2.249,81 € Euros.

D. Luis Manuel - 13.04.1987, Oficial Técnico 1ª, 2.371,58€.'

Para lo que se remite a los documentos obrantes a los folios 72 a 87 y 199 a 212, respecto del Sr. Juan Antonio y 57 a 71 y 178 a 192, en cuanto al Sr. Luis Manuel , de los que resultan que el salario bruto mensual del Sr. Juan Antonio era a la fecha del despido de 1610,93 euros, quince veces al año y, por tanto a efectos del despido asciende a 2.013,66 euros y el del Sr. Luis Manuel era de 1.633,56 euros mensuales quince veces al año, y, consecuentemente el salario a efectos del despido asciende a 2.041,95, por lo que parece que la diferencia estriba en un error material sufrido por la magistrada a quo al tomar catorce y no quince pagas anuales que consta percibían, estimándose la modificación si bien en la siguiente forma:

'Los actores vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias siguientes:

D. Juan Antonio - 01.02.1989, Oficial Técnico 1ª, 2.013,66 € Euros.

D. Luis Manuel - 13.04.1987, Oficial Técnico 1ª, 2.041,95€.'

Asimismo interesan los recurrentes que se modifique el hecho probado tercero, con el fin de introducir en el mismo, en síntesis, el contenido de las cartas de despido, a lo que no ha lugar al tenerse dichas cartas por reproducidas íntegramente, por lo que la sustitución por tal síntesis nada aporta para la resolución de la litis, sino al contrario.

Para el hecho probado cuarto solicita también la revisión en la siguiente forma:

'La empresa demandada no puso a disposición de los actores, simultáneamente a la comunicación escrito de los despidos, la indemnización prevista en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , alegando en las cartas de despido una 'total y absoluta falta de liquidez'.

La demandada aporta estados de saldos negativos, a 27 de diciembre de 2012, en las cuentas bancarias que posee en las entidades siguientes:

- Targobak, S.A., cuenta nº 02160355750600345158 (folio 215);

- Banco de Santander, S.A., cuentas nº 004961797121196033704, 00496179712195022232 y 00496179702416034221 (folios 216, 218 y 219)

- Banco Español de Crédito, cuentas nº 00301116740000087172 y 00301116750001189271 (folio 217)

- La Caixa, cuentas nº 21003019172200477980 y 21003019142200517266 (folio2 220 y 221)

También la demandada aporta 'INFORME SOBRE SITUACIÓN SALDOS COSPA & ALGIMIC, S.L.U.' (folios 361 a 372) 'en la fecha 27 de diciembre de 2012' (folio 364), según los datos que le 'han sido proporcionados por el departamento de Administración y Contabilidad' de la empresa 'así como por cada una de las entidades financieras con las que trabaja la sociedad ' (folio 365), adjuntando al mismo 'CERTIFICADOS DE BANCO A 27/12/2012' (folios 373 a 380), suscrito por el economista colegiado nº NUM000 , D. Adriano , el 26 de marzo de 2013, en los que figuran con saldo negativo las siguientes cuentas (folios 369 a 372):

- Banco Popular Español, cuentas nº 02160355710500039401 y 02160355750600345158;

- La Caixa, cuenta nº 21003019172200477980;

- Banco Español de Crédito, cuentas nº 00301116740000087172 y 00301116750001189271;

- Banco de Santander Central Hispano, cuentas nº 004961797121196033704 y 00496179712195022232

La empresa aporta los justificantes de cobro del servicio de asistencia técnica prestado a PRODUBAN, S.L. que le son abonados en la cuenta del Banco de Santander nº 00496179762910160941, según consta al pie de las distintas facturas (folios 238 a 251), siendo la última de estas facturas de 10 de diciembre de 2012 (folio 250).

En fecha 25.03.2013 la empresa abonó a Don Luis Manuel la cantidad de 23.205,60 euros (folio 194) y a Don Juan Antonio la cantidad de 22.266,12 euros (folio 214), en concepto de indemnización prevenida en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

La empresa demandada ha recibido del Ministerio de Industria una subvención y préstamo por un importe global de 1.061.182 euros (folio 500), debiendo prestar una garantía de 248.624,33 euros (folio 499)'

De la documental señalada resultan directamente los extremos que se quieren incorporar al relato de probados y, efectivamente la existencia de una cuenta de la demandada, cuyo saldo se ignora por no figurar entre las que se relacionan por el economista que realizó el informe en el que se ha basado la magistrada a quo, en la que se ingresaban las facturas que la empresa pasaba al cliente donde los actores prestaban sus servicios, PRODUBAN, S.L., lo que tampoco se niega de contrario, por lo que la modificación se admite.

Para el hecho probado quinto, solicitan los recurrentes la siguiente redacción:

'La empresa COSPA & Algimic se constituye como sociedad limitada el 9 de diciembre de 2005 (memoria del ejercicio 2010, folio 332; memoria del ejercicio 2011, folio288 e informe pericial, folio 387) y pertenece al Grupo Educaria.

La sociedad tiene por objeto el desarrollo y creación de software destinado a mejorar la gestión educativa, la comercialización de software propio y de hardware y software de terceros dirigido a centros escolares y docentes en general públicos y privados; entidades religiosas y culturales; empresas; administraciones públicas, tanto en el país como en el extranjero. Asimismo constituye su objeto social la prestación de servicios de mantenimiento, asistencia técnica y asesoramiento en relación con las materias anteriormente descritas y la captación y formación, en forma presencial o a distancia en sus distintas formas, así como el crear, comercializar e impartir cursos, incluyendo el ámbito de las nuevas tecnologías para el sector (memoria del ejercicio 2013, folio 332; memoria del ejercicio 2011, folio 288; informe pericial, folio 387)'

Se admite la modificación que resulta de forma directa de las memorias que se indican obrantes en el ramo de prueba de la demandada.

Asimismo interesa que se revise el hecho probado sexto para que se especifique el contenido que señala del informe de la Inspección obrante a los folios 525 a 533 de los autos, que ya se da por reproducido, así como del informe de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 152 a 155, respecto de las altas y bajas habidas en la empresa en 2012, que no se recoge en el hecho y que no hay inconveniente en tener también por reproducido sin necesidad de detalle, por lo que se admite en este extremo la modificación del hecho que queda como sigue:

'Se dan por reproducidos el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 152 a 155 y el de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en autos a los folios 525 a 533.'

Se pretende también que se revise el hecho probado séptimo con el fin de que se detallen todas las altas y bajas habidas en la empresa, lo que no resulta necesario al haberse reproducido en el hecho probado sexto los informes aludidos.

Finalmente solicita la modificación del hecho probado décimo para que se añadan las razones que la empresa incluyó en las cartas de despido de otros trabajadores, que fueron luego reconocidos por ella como improcedentes, a lo que no ha lugar porque ningún valor probatorio pueden desplegar respecto de las causas concurrentes en el despido de los demandantes.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la inaplicación del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que han de computarse los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes por la empresa y calificarse de nulos los de los actores, al tratarse de un auténtico despido colectivo efectuado en fraude de ley.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-2014, rec. 1767/2012 , reitera y recoge la doctrina de la Sala respecto al cómputo de los despidos en el periodo de 90 días, en la siguiente forma:

'La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2012, recurso 2724/2011 , seguida por la de 23 de enero de 2013, recurso 1362/2012 y la de 9 de abril de 2014, recurso 2022/2013 , razonando la primera de ellas lo siguiente: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días ... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días , lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días , sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

3. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga en principio a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida por ser correcta la decisión de la misma de computar sólo las extinciones contractuales anteriores al 5 de mayo de 2010 , fecha del cese del trabajador recurrente y en la que los 19 despidos producidos ese día no superaban, cual pacíficamente se acepta, los límites del párrafo primero del art. 51-1 del E.T . Cierto que días después la empresa acordó otras doce extinciones contractuales cuyo cómputo haría superar los límites que determinan la existencia de despido colectivo, pero, cual se dijo antes, por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento. Pero la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del E.T . no puede fundar el éxito de la acción ejercitada por el actor porque, conforme al último inciso de la misma, sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato. Esta solución es lógica porque hasta que no se producen las 'nuevas extinciones' no se superan los límites que determinan la calificación del despido como colectivo, razón por la que la norma sólo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, además, no se justifiquen por otras causas.

Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Ello ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del E.T . Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir'.

Partiendo de esta doctrina que interpreta la norma estatutaria hemos de tener en cuenta exclusivamente los despidos efectuados por la empresa en los periodos de 90 días computables, que son el anterior a la fecha de los despidos de litis, esto es del 31 de diciembre de 2012 y, por consiguiente los 180 días a tener en cuenta son desde el 3 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013, periodo en el que en la empresa no ha efectuado más despidos por causas objetivas que los de los hoy recurrentes, y en cuanto a otras extinciones de contratos computables conforme al 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, constan exclusivamente tres despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes en febrero y marzo de dos mil tres, por lo que siendo inferiores a cinco, carecen de relevancia y el motivo no puede tener favorable acogida.

Asimismo denuncian los recurrentes la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que los despidos deben calificarse de nulos por vulneración del derecho fundamental a la igual de trato protegido por el artículo 14 de la Constitución , denuncia que ha de rechazarse de plano al no existir en el relato fáctico de la sentencia, tras las modificaciones admitidas, indicio alguno del que apreciar la existencia de tal vulneración, no habiéndose aportado término alguno comparativo del que colegir la desigualdad.

Estiman igualmente vulnerado el artículo 53.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores por no haberse declarado los despidos improcedentes por incumplimiento de los requisitos formales, dado que transcurrieron tres meses desde la fecha del despido hasta el pago de las indemnizaciones, no habiendo aportado la empresa los justificantes de los saldos de la cuenta del Banco de Santander número 0049617962910160941, en la que se abonaba el servicio de asistencia técnica prestado PRODUBAN, desacredita la alegada iliquidez de la empresa al ocultar los estados de esa cuenta.

Efectivamente consta en autos la existencia de la cuenta a la que aluden los recurrentes, que se refleja en las facturas aportadas por la propia empresa que se pasaban a la empresa PRODUBAN para la que los actores realizaban por orden de la empresa los servicios contratados, fijándose dicha cuenta para el ingreso de los correspondientes honorarios, sin que se haya traído al procedimiento su situación ni se diga nada en el escrito de impugnación respecto de las causas que hayan podido ocasionar dicha omisión, por lo que hemos de concluir que no ha acreditado la empresa su falta de liquidez para abonar a los actores la indemnización correspondiente simultáneamente con la comunicación del despido, ya que ha actuado de mala fe al ocultar la situación de una cuenta activa hasta el punto de ser el destino en el que al menos un cliente había de ingresar la contraprestación mensual por los servicios prestados, lo que, por sí mismo llevaría a determina la improcedencia de los despidos a la luz de lo dispuesto en el artículo y apartados citados por los recurrentes, por incumplimiento de los requisitos de forma legalmente establecidos.

Además consideran los recurrentes infringido el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 55.4 del mismo cuerpo legal porque, a su juicio, no se han acreditado las causas económicas alegadas, lo que determina la improcedencia de los despidos. Alegan al efecto que se han efectuado numerosas contrataciones por parte de la empresa durante el periodo comprendido entre enero de 2012 y abril de 2013; que en las cartas de despido entregadas a otros trabajadores se indican distintas disminuciones de la cifra de ventas; que se ha cerrado 2012 con unas pérdidas muy inferiores a las previstas; que el Ministerio de Industria les ha concedido una subvención y préstamo por importe de 1.061.182 euros, cuando en el apartado noveno 3 de la Orden ITC/3227/2011 de 18 de noviembre que establece las bases reguladoras de la concesión de estas ayudas (BOE 25.11.2011) se establece que las empresas en crisis no podrán ser beneficiarias de ayudas; que aunque la empresa impute un perjuicio de 600.000 euros al directivo que despide disciplinariamente, reconoce la improcedencia de su despido; que la empresa no ha aportado los saldos de la cuenta de Banco de Santander en la que se abonaba el servicio de asistencia técnica a PRODUBAN, lo que conduce a no tener por acreditadas las razones alegadas por la empresa.

Asimismo manifiestan que no puede justificar su despido la anticipada resolución del contrato de asistencia técnica prestado a PRODUBAN porque la empresa tiene numerosas contrataciones y el Ministerio de Industria le ha otorgado una subvención de más de un millón de euros y además la empresa no ha acreditado que no sean idóneos para ocupar alguno de los puestos para los que se ha contratado personal tras sus despidos ni se les han ofrecido, por lo que interesan que se declare la improcedencia del despido.

Al respecto hemos de estar a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que se recoge en la sentencia 21 diciembre 2012, recurso 199/2012 , que reitera la de 29 de noviembre de 2010, recurso 387/09 :

' el art. 52.c ET subordina la decisión extintiva, como decíamos, a la «necesidad... de amortizar», de forma que con la medida se contribuya a «superar las dificultades» de la empresa, y éstas -como señalamos más arriba- únicamente pueden invocarse con eficacia cuando no sean superables con otra «medida racional» en orden a la eficacia productiva y -por ello- no se presenten simple medio para aumentar el «beneficio empresarial». Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. 'Continua razonando la sentencia: 'Con ello está claro que en el caso de que tratamos no se traslada el problema -las dificultades empresariales- de un centro de trabajo a otro, porque si bien la empresa no tenía la obligación 'ex lege' de buscar necesario acomodo al trabajador afectado, de todas formas lo que sí afirmamos es que en el presente caso ha de darse prioridad al traslado (voluntario para el trabajador) frente a la masiva contratación de trabajadores ajenos. Y aunque ciertamente esta obligación -trasladar, antes que contratar - no figure expresamente en la norma, entendemos que puede colegirse de su propio texto, puesto que habla de «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» y en todo caso es consecuencia de la interpretación jurisprudencial sobre la racionalidad de la medida a adoptar, que - como decíamos- está ausente en un supuesto tan singular como el presente.'

Doctrina que ha de aplicarse al supuesto de litis, ya que consta acreditado que la plantilla de la empresa no ha disminuido sino que el número de trabajadores era el mismo en diciembre de 2012 que en febrero de 2013 y en este año en la empresa se contrataron cinco trabajadores, dos en el mes de enero, uno en febrero, otro en marzo y otro en abril, sin que conste que las funciones encomendadas a estos trabajadores, independientemente de la denominación que se dio a su categoría, no fueran asumibles por los ahora demandantes, no estando por tanto justificadas las causas de la extinción, ni las económicas ni las productivas, por cuanto la finalización del contrato de servicios con la empresa a la que se prestaba asistencia por los actores por cuenta de la demandada, no supone que no existan otros proyectos a los que se pueda destinar a éstos, como se ha hecho durante toda su relación laboral, siendo la asistencia para la empresa PRODUBAN una más de las muchas que a lo largo de su dilata vida laboral han venido desempeñando dentro de la actividad propia de la demandada, estando acreditada, como se ha dicho la existencia de vacantes en la empresa que no se les han ofrecido y que no consta que no pudieran desempeñar sin o con la necesaria formación, no aludiendo el informe de la Inspección de Trabajo a las funciones que desempeñan los nuevos trabajadores ni se ha probado siquiera que sean distintas a las realizadas por los actores, por lo que hemos de concluir que no se ha acreditado por la empresa, a la que corresponde la carga de la prueba, la necesidad de la extinción de los contratos y, consecuentemente el despido de los trabajadores es improcedente.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes:

- Para D. Juan Antonio , siendo la antigüedad de 22 años y once meses y el salario mensual de 2.013,66 euros y el diario de 67,12 euros:

desde el 01 de febrero de 1989 hasta el 12 de febrero de 2012, 23 años y un mes, a razón de 45 días por año: 1.039 días.

Por lo que se supera el mínimo de 720 días y por tanto no es necesario tener en consideración el periodo posterior, debiendo tomar para el cálculo los 1.039 días lo que da una indemnización de 69.738 euros.

-Para D. Luis Manuel , siendo la antigüedad de 25 años y nueve meses y el salario mensual de 2.041,95 euros y diario de 68,07 euros

Desde el 13 de abril de 1987 hasta el 12 de febrero de 2012, 24 años y diez meses, a razón de 45 días por año: 1117,5 días

Por lo que se supera el mínimo de 720 días y por tanto no es necesario tener en consideración el periodo posterior, debiendo tomar para el cálculo los 1.117,5 días lo que da una indemnización de 76.069 euros.

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, los trabajadores tendrán derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación esta sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación número 2172/2013, formalizado por el letrado DON PEDRO FRANCISCO LÓPEZ TÉLEZ, en nombre y representación de DON Luis Manuel y DON Juan Antonio , contra la sentencia número 288/2013 de fecha 8 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social nº Treinta y seis de los de Madrid en sus autos número 139 /2013, seguidos a instancia de los ahora recurrentes frente a COSPA& ALGIMIC, S.L.U., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de los trabajadores improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en SETENTA Y SEIS MIL SESENTA Y NUEVE EUROS (76.069 euros) al Sr. Luis Manuel y SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (69.738 euros) al Sr. Juan Antonio , o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 68,07 euros diarios, en el caso del primero y de 67,12 euros diarios en el caso del segundo, así como a mantenerles en alta en Seguridad Social durante el mismo período. Cualquiera que sea la opción se descontarán de las cantidades a abonar a los trabajadores las que hubieran percibido como consecuencia de estos despidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.