Sentencia Social Nº 825/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 756/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 756/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/007733

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0007733

SENTENCIA Nº: 825/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5/5/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Imanol contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de marzo de 2014 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Imanol y Jenaro frente a SEGUR IBERICA S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: Los actores vienen prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con las siguientes circunstancias profesionales:

Jenaro antigüedad de 2 de octubre de 2002, categoría profesional de escolta y salario bruto mensual de 3.054 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Imanol antigüedad de 6 de junio de 2002, categoría profesional de escolta y salario bruto mensual de 3.054 euros incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO: Los actores venían prestando servicios para la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA teniendo asignada la protección de la personalidad denominada Bravo 762, que dependía del Gobierno Vasco; en diciembre de 2010 el servicio pasó a denominarse Juliet 351 pasando a depender del Ministerio del Interior.

TERCERO: En noviembre de 2010 SEGUR IBÉRICA SA resultó adjudicataria del servicio que venían prestando los demandantes.

Con fecha de 14 de noviembre de 2010 los actores fueron subrogados por SEGUR IBÉRICA SA.

CUARTO: La empresa OMBUDS venía abonando a los trabajadores dietas, kilometraje en cantidad fija mensual de 126,14 euros y por cada día de prestación sobre 17 días el importe de 2,06 euros; y plus de teléfono en importe fijo mensual de 111,19 euros.

Se dan por reproducidas las nóminas de los trabajadores aportadas a las actuaciones.

QUINTO: La relación laboral de los trabajadores demandantes finalizó en fecha de 28 de marzo de 2012.

Imanol percibió una indemnización de 22.430,80 euros.

SEXTO: Los actores interpusieron papeletas de conciliación contra la mercantil demandada en fecha de 30 de abril de 2012 , celebrándose los actos de conciliación el 30 de mayo de 2012.

La demanda fue interpuesta el día 28 de junio de 2013.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por Jenaro y Imanol frente a SEGUR IBÉRICA SA, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a Jenaro la suma de 2.900,77 euros, y a Imanol la suma de 2.871,93 euros, más el interés legal de demora.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la empresarial demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la demanda presentada por los dos trabajadores demandantes con categoría profesional de escoltas, que solicitan por un lado, diferencias entre la antigüedad discutida (solicita D. Imanol que sea el 6-3-2002 y tiene reconocido desde el 6 de junio), por lo que pide que la indemnización pase a ser de 22.430,80 a 23.000,37 (569,57 euros más), unido a distintos conceptos propios del plus de kilometraje y teléfono que han sido estimados parcialmente por la Juzgadora de instancia en cantidades que allí se reflejan, y que ahora no serán objeto de impugnación en el ámbito del recurso extraordinario que debemos analizar.

Y es que disconforme con tal resolución de instancia, solo uno de los trabajadores demandantes presenta Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se unen dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 al objeto de que se incluya que su primer contrato de trabajo lo fue el 6-3-2002, con la serie de contratos sucesivos relacionados en una clara unidad de vínculo contractual, por cuanto no hay ninguna interrupción, y todos ellos en referencia a las fechas que se delimitan, a criterio de la Sala podrá ser objeto de aclaración por cuanto determina con ello la verdadera trascendencia de la antigüedad y determinación de los efectos que, con los salariales, condicionan la indemnización, teniendo trascendencia y operatividad por cuanto se infiere de las documentales contractuales con independencia de sus exigencias históricas para una u otra empresarial, y a la vista de la vida laboral de la TGSS.

En resumidas cuentas procedemos a la estimación y acceso al inicio contractual de D. Imanol para con la fecha de 6-3-2002 y no 6 de junio.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma del RDL 5/2006 en relación al 14 del Convenio Colectivo, la Directiva 1999/70 y doctrina que allí cita para, en resumidas cuentas, afirmar que de la vida laboral y de las diferentes contrataciones suscritas se comprueba que el inicio de la prestación de servicios lo fue en marzo y no en junio, analizaremos dicha temática que influye en el ámbito ahora de la sucesión empresarial pero que dice relación a la llamada teoría de la unidad del vínculo con repercusión salarial e indemnizatoria.

Así, hay que diferenciar la antigüedad en una determinada profesión, del tiempo de servicios a una determinada empresa, de manera que el respeto a la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el nuevo contrato no puede confundirse con el tiempo de servicios prestados efectivamente en el último contrato, a efectos del cálculo de la indemnización por su extinción considerada improcedente, salvo que se pacte el respeto a la antigüedad a todos los efectos -incluido el cálculo de la indemnización ( STS de 8 de marzo de 1993 , RJ 1712; STS de 5 de febrero de 2001 , RJ 2144).

Por su parte, la indemnización por despido improcedente de un contratado temporal se calcula en virtud del tiempo de servicio prestado, incluido el que se efectuó al amparo de precedentes contratos temporales suscritos y finalizados con completa regularidad ( STS de 19 de abril de 2005, Rcud 805/04 ). En caso de sucesión de contratos mediando entre ellos inactividad, se ha de tomar, a estos efectos, la fecha de comienzo del último contrato ( STS de 21 de febrero de 1994 , RJ 1221); pero ello no será así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13 de octubre de 1998 , RJ 7429), o cuando se trata de breves interrupciones -inferiores a 20 días hábiles, plazo de la acción de despido- que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS de 20 de febrero de 1997 , RJ 1457, de 16 de abril de 1999, RJ 4424), y cuando la interrupción es inferior a dicho espacio de tiempo, no afecta el hecho de haber firmado finiquitos ( SSTS de 30 de marzo de 1999, RJ 4414 y de 15 de febrero de 2000 , RJ 2040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato. Esta indemnización por despido no puede tener compensación con las indemnizaciones que el trabajador haya percibido a consecuencia de la extinción de cada uno de los contratos temporales, ya que fueron fraudulentamente establecidos ( STS de 9 de octubre de 2006, Rcud. 1803/05 ).

Ahora bien, también el TS ha matizado más tarde, respecto del cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación, sin que rompa la continuidad la suscripción de recibos de finiquito, y aunque existan interrupciones entre contratos superiores a 20 días, si no son suficientemente significativas. Lo ha hecho en la STS de 8 de marzo de 2007 - Rcud. 175/07 - y ha mantenido esta misma doctrina en la de 17 de diciembre de 2007 - Rcud. 199/04 -.

Más tarde, el TS ha determinado asimismo que, para el cálculo de la indemnización por despido debe considerarse también el tiempo trabajado en la empresa a través de una ETT - SSTS de 15 de noviembre de 2007, Rcud. 3344/06 . y de 17 de enero de 2008, Rcud. 1176/07.

Pues bien, respecto a la llamada 'unidad esencial del vínculo laboral', ha razonado el TS en la precitada Sentencia de 8 de marzo de 2007 que si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cómputo de la indemnización por despido improcedente y también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001), e igualmente ha señalado que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

La citada STS de 17 de enero de 2008, Rcud. 1176/07 , razonó como sigue, en un supuesto que cabe asimilar al que ahora nos ocupa: '(.) La doctrina que tiene en cuenta la 'unidad esencial del vínculo laboral' resulta de aplicación al presente caso, al estar acreditado en la narración fáctica de la sentencia de instancia y en las afirmaciones de hecho contenidas en los fundamentos jurídicos de la misma, pero con valor de hecho probado, que los demandantes, especialistas de montaje, con antigüedad de 11 años el que menos a 14 años el que más, han suscrito numerosísimos contratos para obra y servicio determinado : 345, 494, 570, 589, 649, 758, 784, 809, 856, y 894 contratos de distinta duración : 1, 2, 3, 4, 5, y 6 días, otros de 12, 15, 16 y 20 días, suscritos la mayoría directamente con la Televisión demandada, y otros -los menos- a través de diversas ETTS, mediante contratos ficticios de puesta a disposición. Aunque en cada uno de estos contratos se identificaba la obra determinada en correlación con el concreto programa a realizar, se trataba de una simple cobertura formal que pretendía encubrir el verdadero objeto de cada contrato: posibilitar la realización normal de programación y retransmisión. Si a ello añadimos, que las interrupciones existentes entre contratos, en algunos casos superiores a veinte días, no son suficientemente significativas: un mes por lo general, con duraciones mayores -dos meses- pero, en la época estival coincidentes con las vacaciones, con independencia de la posible irregularidad de dicha contratación, lo que es palmario, es la existencia de unidad esencial del vínculo laboral. De ahí, que sea la sentencia de contraste la que contenga la doctrina correcta, y en su consecuencia, en el presente caso deba computarse la antigüedad desde el primer contrato a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, tal como lo llevó a cabo la sentencia de instancia.

En esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006, Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , donde se declara que 'la Claúsula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales'; sentencia que sin duda avala la solución que se da al presente caso (.)'.

Pues bien, en el presente caso, debe ser aplicable esta doctrina jurisprudencial, que también cita el recurrente, ya que es evidente que hay una sucesión de contratos temporales que ni siquiera tienen interrupción en la prestación de servicios y que, aún cuando la primera empresarial subrogada no haya venido reconociendo aquella antigüedad, lo evidente es que las contrataciones, no interrumpidas, son significativas, y abarcan un período que puede ser considerado de unidad de vínculo y que permite jurisprudencialmente, con los efectos del cómputo de dicha antigüedad, recalcular la indemnización por el despido, con esos servicios de períodos previos sin interrupción que tienen virtualidad y efectos, aún en posteriores subrogaciones.

Por lo mencionado procederá la estimación del Recurso de Suplicación del único trabajador recurrente, matizando que daremos solo estimación al ámbito de los intereses moratorios por estar en cálculos indemnizatorios (tampoco hay motivo jurídico expreso), pero del art. 1108 del CC .

Por lo que procedemos a estimar el Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Imanol contra la sentencia dictada en fecha 4-3-15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos nº 768/13 seguidos a instancia del hoy recurrente y Jenaro frente a Segur Ibérica S.A., revocando parcialmente la resolución de instancia, en el único efecto de considerar que el cálculo indemnizatorio lo deberá de ser para D. Imanol en la cuantía de 23.037 euros y no de 22.430,80 euros, es decir una diferencia con saldo añadido acreedor del trabajador de 569,57 euros a los que deberá hacer frente la empresarial demandada y condenada en la instancia, pero con intereses moratorios del art. 1108 del CC de esta cifra indemnizatoria diferenciada.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0756-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0756-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.