Sentencia Social Nº 8253/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 439/2003 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 23 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8253/2006

En los recursos de suplicación interpuestos por MUTUA ASEPEYO y Alfredo , frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 18.05.05 dictada en el procedimiento nº 439/2003 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), y Unitis- 4, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4.06.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18.05.05 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda subsidiaria interpuesta por D. Alfredo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y la Sociedad UNITIS 4 SA, en reclamación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo , para el ejercicio de su profesión habitual de Oficial 2ª Construcción-Encofrador, y en consecuencia condeno a la Mutua demandada a que le abone el importe de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.792,63 euros , sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la Tesorería General de la Seguridad Social, en su función de reaseguro, y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, como Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, con absolución de la empresa demandada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora D. Alfredo nacida el 23 de abril de 1959, titular del DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el núm. NUM001 , de profesión habitual Oficial Construcción, acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula, y base reguladora para la incapacidad permanente total de 19.442,48 euros y para la incapacidad permanente parcial de 1.792,63 euros.

2.- El día 3 de diciembre de 2001, cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa UNITIS 4 SA, que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores, con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutua Asepeyo, sufrió accidente de trabajo consistente en caida a distinto nivel con el diagnostico de ruptura masiva cofia D Fractura semilunar D. Hematuria postraumática, contusión hemitorax D. Herida en codo y mano D. Ruptura supraespinoso y subescapular.

3.- Pasó a situación de incapacidad temporal y tras tratamiento médico y rehabilitador a cargo de la Mutua demandada, esta extendió parte de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

4.- la resolución de la Dirección Provincial del INSS en Barcelona, de fecha 10 de marzo de 2003, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables por baremo , así como el derecho de la parte actora a percibir indemnización por una sola vez de 504,85 euros a cuyo pago se declaraba responsable a la Mutua, tras emitir dictamen médico el CRAM que recogía como dolencias acreditadas: "Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100".

5.- Formuló reclamación previa que fue desestimada y solicita reconocimiento judicial que declare que se halla en situación de incapacidad permanente en el grado de total y subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo.

6.- La parte actora padece: "Antecedentes de ruptura completa de supra e infraespinoso, con retracción a glena e imposibilidad de reconstrucción por lo que se realizó acromioplastia + Sección del Lig. Acromiocoracoideo hombro derecho, quedando como secuelas en hombro derecho limitación a la Abducción 110-120º, FI 130º, RE 30º, RI sobre L4 L5 con claudicación a la fuerza mantenida de abducción y flexión del hombro. RMN en noviembre de 2003 muestra rotura completa del supra e infraespinoso con retracción de los mismos y ascenso secundario de la cabeza humeral que colapsa el espacio subacromial. Ligero derrame articular y signos de bursitis subacromial.

7.- El demandante tiene la categoría profesional de Oficial 2ª Construcción y realiza tareas de Encofrador.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación la parte demandante y la codemandada "Mutua Asepeyo", que formalizaron dentro de plazo, y que de la parte contraria respectiva a la que se dió traslado, la demandante lo impugnó de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda inicial sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente total o subsidiariamente parcial derivadas de accidente de trabajo, al declarar al actor en situación de invalidez permanente parcial, se alzan en suplicación la parte actora y la Mutua demandada articulando sus respectivos recursos por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral la Mutua , y por el apartado c) el actor, que ha impugnado el recurso de la Mutua.

Entrando a conocer del recurso articulado por la Mutua, pretende el primer motivo del recurso la revisión de los hechos probados de la sentencia impugnada para que se modifique el ordinal primero en cuanto a la fijación de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial para que en base al parte del accidente de trabajo y el TC2 correspondiente se fije la misma en 1.768,07 euros.

El motivo no puede ser estimado porque el parte de accidente en cuanto el mismo fija como base reguladora del mes anterior al accidente la de 1.473,73 euros -o lo que es lo mismo 215.734 pesetas-, la cual es evidente que no coincide con los 1.296,6 euros de que parte la recurrente para calcular la base reguladora, a lo que ha de añadirse que yerra también en el resultado total de la indemnización que fija al equivocarse en la multiplicación, dado que 1768,07 x 24 no totaliza 31.118,1 euros sino 42.433,68 euros.

Solicita también la modificación del ordinal sexto, que recoge las secuelas y limitaciones que aquejan al trabajador, para que se sustituya su contenido por el texto que propone y que coincide totalmente con el dictamen del CRAM, cuya modificación tampoco ha de ser aceptada en cuanto tal diagnóstico ya se recoge en el ordinal cuarto y en las actuaciones existen otros informes médicos, como es la resonancia magnética obrante al folio 60 y el informe del hospital en que fue tratado el actor cuyos diagnósticos son los que se recogen en la narración fáctica, aparte de que el propio informe de la recurrente obrante al folio 84 reconoce que el actor presenta dificultad por claudicación a la fuerza mantenida abducción y flexión del hombro derecho, por lo que existiendo en las actuaciones informes médicos contradictorios ha de estarse a la valoración realizada por la Magistrado de instancia, en quien reside tal facultad conforme a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en caso de informes contradictorios puede perfectamente aceptar los que mayor convicción le produzcan sin que la Sala aprecie error en tal valoración.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se dedica a censura jurídica de la sentencia de instancia, denunciando en primer lugar la infracción por inadecuada aplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 12.1 de la orden de 15 de Abril de 1.969 peticionando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, cuyo motivo se analizará conjuntamente con el único que articula el actor en su recurso y en el que denuncia la infracción del artículo 137.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social peticionando la declaración de invalidez permanente total.

Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, consistentes en antecedentes de ruptura completa de supra e infraespinoso con retracción a glena e imposibilidad de reconstrucción por lo que se realizó acromioplastia y sección del ligamento acromiocoracoideo del hombro derecho, quedando como secuelas en hombro derecho limitación a la abducción 110º-120º, FE 130º, RE 30º, RI sobre L4-L5 con claudicación a la fuerza mantenida de abducción y flexión del hombro según resonancia magnética de Noviembre de 2.003 que muestra rotura completa del supra e infraespinoso con retracción de los mismos y ascenso secundario de la cabeza humeral que colapsa el espacio subacromial con ligero derrame articular y signos de bursitis subacromial, configuran un cuadro que no ha de impedir al actor el correcto desempeño de las principales tareas propias de su profesión habitual de oficial 2ª de la construcción encofrador, cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia, aunque resulta patente que tales limitaciones le producirán una disminución de su rendimiento normal igual o superior al 33% en cuanto la profesión indicada tiene tareas consistentes en movimientos repetitivos y de fuerza con las extremidades superiores en las que el actor sufrirá claudicación.

Consecuentemente, ha de mantenerse la invalidez permanente parcial declarada en la sentencia impugnada rechazando las pretensiones de los recurrentes.

TERCERO.- El último motivo del recurso de la Mutua critica la determinación de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial reconocida en la sentencia impugnada e invoca la interpretación literal de los artículos 9, 13,1 y 13.2 del Real Decreto 1.646/72 entendiendo que ha de tomarse la base reguladora diaria y multiplicarla por 30 días, o lo que es lo mismo la base reguladora del mes anterior dividida por el número de días a que dicho mes se refiere, multiplicado por 30 porque es lo que establece el artículo 13.2 en las retribuciones mensuales. Alegando que el trabajador percibe una retribución mensual con independencia de que el mes tenga más o menos de 30 días y la empresa cotiza por 30 días, reflejando en apoyo de su pretensión la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.004 que se refiere al cálculo de la base reguladora en retribución mensual.

El motivo no puede ser estimado en cuanto la Mutua recurrente parte del error de considerar que el actor recibe una retribución mensual, cuando lo cierto es que en el momento de sufrir el accidente el mismo llevaba trabajando desde el 9 de Noviembre -el accidente de produjo el 3 de Diciembre- y percibe conceptos diarios como es el salario base que depende de los días trabajados y otros mensuales como es el plus convenio que se refiere a todo el mes por lo que no es cierto que el mismo percibe una retribución mensual idéntica cada mes, lo que determina que el cálculo de la base reguladora no pueda realizarse conforme a las indicaciones que expone la recurrente, válido únicamente para las retribuciones mensuales invariables, y ha de aceptarse la que recoge la sentencia impugnada.

Por todo ello ha de desestimarse los dos recursos interpuestos y confirmar íntegramente la sentencia impugnada con la condena a la Mutua recurrente en los términos que establecen los artículos 202. 2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Alfredo y MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona, dictada el 18 de Mayo de 2.005, recaída en los Autos 439/03 seguidos a instancia de D. Alfredo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y empresa UNITIS-4, S.A., sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente total o subsidiariamente parcial derivadas de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Se condena a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija prudencialmente en la suma de CIEN EUROS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.