Sentencia Social Nº 8257/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2004 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0004140

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8257/2006

En los recursos de suplicación interpuestos por Gabriel , Simón y Eulen Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 1 de abril de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 854/2004 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de diciembre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la parte demandada.

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Gabriel y Simón frente a EULEN SEGURIDAD, S.A.

Debo declarar y declaro que a Gabriel no se le adeuda cuantía alguna y a Simón se le adeuda la cuantía de 1.658,91 euros en concepto de diferencias del plus jefe de equipo.

Debo condenar y condeno a la empresa a que proceda al abono de dicha cuantía, siendo absuelta del resto de pedimentos en su contra formulados. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1°. Los demandantes, Gabriel , con D.N.!. Nª NUM000 , antigüedad de 09.03.89, con categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual de 1.449,41 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Simón , con D.N.!. Nª NUM001 , antigüedad de 06.07.84, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual 1.595,26 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

La antigüedad y el salario no son hechos pacíficos entre las partes.

2°. Los trabajadores no ostentan ni han ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3°. Los demandantes prestan sus servicios en las instalaciones de Midat Mutua de Cabrils, en horario nocturno de 22 a 6 horas. Se realizan Ias rondas en parejas, a pie, doc no 2 p. actora.

4°. Los actores realizan el servicio con arma, existiendo un armario para guardarlas y un libro registro de entrega y devolución de las mismas, -en estifical, acta de juicio folio 5° reverso.

5º. Es de aplicación el Convenio colectivo de trabajo de empresas seguridad.

6°. El artículo 69.2° del Convenio declara que "los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 123,48 euros mensuales o un precio por hora de 0,75 euros..."..

7°. El trabajador Simón tenía un acuerdo. con la empresa, . percibiendo el plus de jefe de equipo al 100, percibiendo en la actualidad 50%.

8°. Se reclaman diferencias de los pluses de peligrosidad, jefe de equipo de locomoción. Gabriel , reclama un total de: 6.418,12 euros Simón reclama la cuantía de 7.643,86 euros. Se solicita aplicación del 10% en concepto de mora en el pago.

9°. El trabajador Gabriel ha percibido en concepto de plus peligrosidad en los años 2003 y 2004 un total de 6.364,73 euros y compañero, por el mismo período la cuantía de 6.111,52 euros.

10°. No queda acreditada la utilización de vehículo propio para Ia realización de su servicio de vigilancia.

11°. Presentada papeleta ante el SC! en fecha 03.12.04, se celebró el ac de conciliación el 22.12.04, con el resultado de intentado sin efecto. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto la parte actora, como la demandada, que formalizaron dentro de plazo, siendo únicamente impugnado por la parte demanda el primer recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por uno de los demandantes y estimó parcialmente la pretensión formulada por el otro, se interponen los presentes recursos de suplicación, con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso formulado por los trabajadores, tras alegar por escrito posterior que se tuviera por no puesto el motivo del recurso al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitan la revisión de los hechos probados cuarto y noveno y la adición de dos hechos probados.

En el primer caso, revisión del hecho cuarto, solicitan se consigne como hecho probado el texto propuesto en el escrito de formalización del recurso, que consiste en que se especifiquen, para cada uno de ellos, las cantidades pagadas por la empresa en el período enero 2001 a junio 2004, así como las cantidades devengadas durante el mismo período, por los distintos conceptos reclamados. En ambos casos, la petición es global para dicho período y se remite a los documentos acompañados a la demanda, anexos en las que se detallan las cantidades reclamadas y las abonadas. También se remite a las hojas de salario de cada uno de los demandantes, correspondientes a dicho período para determinar dichas diferencias. No puede aceptarse la modificación propuesta; en el primer caso, porque la demanda o los documentos que se acompañan a la misma no son documentos idóneos a efectos revisorios. Pero tampoco puede aceptarse la revisión que se interesa porque se detectan errores en el computo de determinados conceptos percibidos, en relación con las hojas de salario. Así se detecta para la reclamación del plus de peligrosidad: en los anexos de la demanda los demandantes consignan en determinados períodos que no percibieron dicho complemento salarial, mientras que en las hojas de salario, correspondientes a los períodos que se reclaman, consta que si lo percibieron; el demandante Sr. Simón especifica que no percibió cantidad alguna en los meses de enero, febrero y junio de 2.004, constando en los folios 58, 57 y 268 que percibió las cantidades que constan. El Sr. Gabriel detalla que no percibió cantidad alguna en los meses, por ejemplo, de mayo y junio de 2.004, constando en los folios 95 y 96, referidos a dichos meses del 2004 que sí percibió dicho complemento salarial. También consigna que no percibió cantidad alguna en los meses de mayo y junio de 2003, cuando en las hojas de salario correspondiente a dichos meses, se observa que si las ha percibido. Idénticos errores constan respecto a la reclamación del plus de responsable de equipo; por ejemplo, en los meses de enero, febrero, mayo y junio de 2.004, cuando en los folios 58, 57, 54 y 53 consta que sí ha percibido cantidades por dicho concepto reclamado. En suma, teniendo en cuenta la situación que se describe, no es posible acceder a la petición formulada, debiendo también indicarse que dada la redacción que se propone, la misma es valorativa y predeterminante del fallo, al limitarse a especificar una diferencia entre lo devengado y lo percibido, que es lo que constituye el objeto del pleito.

La redacción que se propone del hecho probado noveno es similar a la del ordinal cuarto. La parte recurrente pretende que se detallen como percibidas las mismas cantidades que las consignadas en la modificación del hecho cuarto. Hemos de reproducir las mismas consideraciones anteriores respecto a la existencia de determinados errores en los cálculos pretendidos por los recurrentes a los efectos de no acceder a la petición formulada.

TERCERO.- Los demandantes solicitan también, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la adición dos hechos probados.

En el primer caso se pretende consignar que prestan sus servicios con horario de 22 a 6 horas, que los realizan en dos zonas: zona residencial y zona deportiva y que en la primera han de marcar y realizar las rondas perimetrales, teniendo que efectuar el marcaje en seis puntos, y en ocho ubicados en la zona deportiva. Se remite al contenido de los folios 208 y 209, pero la modificación que se propone es intrascendente a los efectos de resolver el recurso. Si lo que pretende la parte recurrente es intentar acreditar que los demandantes no realizan el servicio a pie, lo cierto es que, en el propio documento, folio 210 ya se indica que las rondas completas se realizarán a pie.

Con la segunda adición pretenden los recurrentes que se haga constar que hasta julio de 2.002 y desde antes del año 1.991 venía percibiendo mensualmente un plus de locomoción, que dicho plus fue suprimido a partir de julio de 2.002 y que los trabajadores del turno de día, en iguales condiciones que los recurrentes, lo perciben en cuantía equivalente a la realización de 40 Kilómetros. Se remite a los documentos obrantes en autos, folios 537 a 688, 220 a 244 y 275 a 298, así como a los folios 53 a 94 y 95 a 135. La adición que se propone no puede ser aceptada. Los primeros extremos no son objeto de discusión, en el sentido de que no se les ha abonado dicho plus -con alguna excepción, folio 62-, a partir de julio de 2.002. Respecto al inciso final, es decir, que los trabajadores del turno de día, sí que lo perciben, se remite a la confesión en juicio, que no es prueba idónea a efectos revisorios.

CUARTO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , los recurrentes citan la infracción de los artículos 36 y 71 del Convenio Colectivo para los años 2001 y 2002 ; artículos 36, 69 a) y b) del Convenio Colectivo para empresas de seguridad para el año 2.004 y artículos 36, 69 a) y b) del Convenio del año 2.003 .

En las argumentaciones del recurso, tras indicar los recurrentes que el Convenio Colectivo, regula y detalla los tres conceptos reclamados, se limitan a indicar, a modo de conclusión, que no hay razón alguna para que no se les haya abonado la cantidad prevista.

La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del demandante Don Simón , por lo que respecta al plus responsable de equipo, por la diferencia entre la cantidad devengada y la percibida, según detalle que se especifica en el anexo de la demanda; dicha pretensión ha sido ya estimada, por lo que la alegación de que no se ha percibido dicho plus, o las citas a las denuncias de normas sustantivas, referidas a la regulación y devengo del mismo resulta, al analizar el recurso formulado por los demandantes, inadecuada.

Por lo que respecta al complemento de "plus de peligrosidad", las cantidades que viene abonando la empresa demandada por dicho concepto, son superiores a las que los propios demandantes postulan como devengadas. Es cierto que, en el computo global, existe una diferencia de unos 200 euros aproximadamente, para cada uno de ellos, en el período comprendido entre enero de 2.001 y junio de 2.004, pero, sin perjuicio de otras consideraciones, como por ejemplo, el análisis de la prescripción respecto a aquellas cantidades que pudieran corresponder al período previo a la reclamación, ya se ha indicado, al analizar el motivo del recurso dirigido a la revisión de los hechos probados, que en el cuadro resumen de las cantidades pagadas, según anexo de la demanda, existen determinados errores, que se deducen de las propias hojas de salario, al consignar los recurrentes que en algunos meses no han percibido cantidad alguna, cuando en las respectivas hojas de salario, y para los mismos períodos, si que consta se han abonado cantidades por dicho concepto.

Por último, en cuanto al plus de locomoción, el mismo se devenga, según los propios recurrentes, cuando los trabajadores han de realizar el servicio con su propio vehículo, por lo que si se tiene en cuenta el relato de hechos probados, en los que consta que no queda acreditada la utilización de vehículo propio para la realización de los servicios de vigilancia, hecho probado décimo, ni tampoco que exista ninguna orden al respecto, fundamento jurídico cuarto, la pretensión de los demandantes debe ser desestimada. Además, lo que reclaman los demandantes es que se les abone una cantidad fija mensual, en cuantía aproximada de unos 180 euros mensuales, en el último período reclamado, constando que en los períodos previos, años 2001 y 2002, en los que aparecen en las hojas de salario algunas cantidades en concepto de locomoción, su importe era de cuantía considerablemente inferior a ésta y que variaba mensualmente; así las cantidades abonadas por tal concepto eran de unos 20 euros mensuales, en el caso de ambos demandantes, y tan solo en los dos meses anteriores a julio 2002, consta que percibieron una cantidad equivalente a la que posteriormente pretenden consolidar, como un complemento salarial, cuando se trata de un concepto que no tiene esa naturaleza, según los propios reclamantes, al vincular el percibo del mismo a la utilización de un vehículo particular para prestar sus servicios, que no consta se haya utilizado, como se deduce del relato de hechos de la resolución de instancia, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso.

QUINTO.- En el recurso formulado por la empresa, se solicita, en primer término y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, en los siguientes términos:

5.1.- Modificación del hecho primero para que se haga constar que la antigüedad del demandante Don Gabriel es la de 18-9-1994 y no la de 9-2-89, petición que debe ser aceptada. Se trata de un mero error de transcripción, en la redacción del hecho probado porque ya la Juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico tercero hace constar que la antigüedad del trabajador es la propuesta por la ahora recurrente, al existir una interrupción entre la finalización de un contrato temporal y la suscripción de otro superior a 20 días.

5.2.- Modificación del hecho probado séptimo para que se haga constar que el demandante Don Simón tenía un acuerdo con la empresa de percibir el 50 por 100 del importe establecido en el "Plus Jefe de Equipo" por el hecho de desempeñar alguna de las tareas establecidas en el artículo 69 del convenio colectivo, sin llegar a desempeñar la totalidad de las tareas que dan derecho al cobro de dicho plus. Se remite al contenido del documento que obra en autos, folio 160, y que consiste en el convenio colectivo aplicable, citando el artículo 69 , en el que se establece y regula dicho plus. El documento al que se remite la parte recurrente no reúne los requisitos para acceder a la modificación que se propone, lo que hace innecesario cualquier otra consideración para no acceder a la petición formulada.

5.3.- Adición de un nuevo hecho probado para que se hagan constar las reclamaciones formuladas por los demandantes. Se remite a los documentos que obran en autos, folios 26 a 31, 32 a 34 y 36 a 41. El texto que propone la parte recurrente es valorativa, en algunos extremos, porque, además de los extremos meramente fácticos, pretende consignar cuestiones jurídicas referentes a la prescripción. No obstante, debemos acceder parcialmente a la adición que se propone, suprimiendo los elementos valorativos y jurídicos que propone la parte recurrente. Por ello, debe adicionarse un nuevo hecho probado en el que conste el siguiente texto: "Los demandantes presentaron una primera papeleta de conciliación el 15 de abril de 2.002, celebrándose el acto con el resultado de sin avenencia el 9 de mayo de 2.002. El 5 de diciembre de 2.003 presentaron una posterior papeleta de conciliación, acto que se celebró el 22 de diciembre de 2.003, con el resultado de sin avenencia. Posteriormente, el 3 de diciembre de 2.004 presentaron nueva papeleta de conciliación".

SEXTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 69 del Convenio Colectivo y del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia de instancia reconoce el derecho del demandante Don Simón a percibir el "Plus de Responsable de Equipo", condenando a la empresa al pago de la cantidad que se especifica en la parte dispositiva, por diferencias entre lo percibido y lo devengado en el período comprendido entre enero de 2.001 a junio de 2.004, según detalle que consta como anexo de la demanda.

La empresa condenada en la instancia combate dicho pronunciamiento, negando, por un lado, que el demandante tenga derecho a percibir el importe integro de dicho plus -la empresa le abona el importe correspondiente al 50 por 100 de su cuantía- y por considerar que debe aplicarse la prescripción respecto a determinados períodos reclamados.

En cuanto al primer extremo lo que alega la parte recurrente es que el demandante no realiza todas las funciones correspondientes al Jefe de Equipo, por lo que solo le abona la mitad y alude a un acuerdo suscrito entre la empresa y el trabajador sobre la percepción del 50 por 100 de su importe. Sin perjuicio de que no se ha aceptado el motivo del recurso dirigido a la revisión del hecho probado, en el que se alude a dicho acuerdo verbal entre empresa y trabajador, el artículo 69 del Convenio Colectivo condiciona el devengo de dicho plus -por importe del 10 por 100 del sueldo base-, a la asignación y realización de determinadas tareas de coordinación y responsabilidad sobre un equipo de personas, en los términos que detalla dicho precepto, pero, en el presente caso, consta que el demandante tiene asignadas dichas tareas y las realiza, como así parece deducirse de los actos propios de la empleadora al reconocerle el derecho, si bien no en la cuantía integra, sino minorada en el 50 por 100 de su importe. Ahora bien, si el demandante tiene asignadas esas funciones de coordinación debe reconocerse su derecho a percibir el importe del plus en su integridad, no minorado. Cuestión distinta es que, como se deduce del contenido del artículo 69 , el importe de dicho complemento solo se percibe cuando tenga asignadas dichas funciones y las realice, pero en el presente supuesto no se ha cuestionado que, en el período reclamado, el demandante no tuviera asignadas dichas funciones porque ya la propia empleadora le abona el citado plus.

Por lo que respecta al período de reclamación, no puede aceptarse la petición del demandante, en su integridad, como hace la sentencia recurrida, al reconocer el derecho a percibir las diferencias en el período enero 2001 a junio 2004, porque entre la presentación de la primera papeleta de conciliación, en abril de 2.002, y la segunda, en diciembre de 2.003, ha transcurrido un período superior a un año debiendo considerarse prescritas las cantidades reclamadas y que corresponden a dicho período, anteriores al año de formular esta última reclamación. La recurrente cuantifica las cantidades que en su caso corresponderían por dicho concepto en 1.078,99 euros, al indicar en sus alegaciones que la prescripción solo operaría sobre determinados meses del año 2001 y del año 2.002, no respecto todas las cantidades adeudadas con anterioridad a diciembre de 2.002, por lo que, atendiendo al principio de congruencia, debemos estimar el recurso sobre este extremo, fijando en tal cuantía el importe de la condena, al aceptarse, en tal caso, la petición formulada por el demandante, según consta en los anexos de la demanda, una vez descontados aquellos períodos en los que la propia recurrente entiende que debe operar el instituto de la prescripción.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Simón y Don Gabriel y estimando parcialmente el formulado por EULEN SEGURIDAD, S. A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona de fecha 1 de abril de 2.005, en los autos nº854/2004, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a la empresa demandada a abonar a Don Simón la cantidad de MIL SETENTA Y OCHO EUROS, CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin costas. Firme que sea esta resolución, devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir y el importe de la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia de ambas condenas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.