Sentencia Social Nº 826/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00826/2007

Recurso núm. 645/07

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a veintisiete de septiembre de dos mil siete.

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Inés y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Inés , sobre seguridad social, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de marzo de 2.007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El/la actor/a Inés nacido/a el 23 de setiembre de 1962 figura afiliado/a a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido/a en el Régimen General con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería prestando sus servicios profesionales para la Empresa Servicio Cántabro de Salud.

2º.- La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la Mutua Montañesa.

3º.- El día 28 de noviembre de 2004 el/la actor/a sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo siendo dado de alta por curación el 27 de julio de 2006 reincorporándose al trabajo. Le quedan las siguientes secuelas: Aparato Locomotor: Dolor a la supinación de antebrazo derecho. Antepulsión 90 grados, abdución 75 grados, rotación externa 4 O grados, retropulsión 30 grados. No hace mano-nuca o mano-dorso.

En informe de su Mutua, artro-Rm hombro derecho 21-1-05: Hallazgos sugestivos de slap tipo II. Artroscopia el 11-4-05 comprobándose integridad del complejo bíceps-capsulo laboral, sin presencia de lesión slap. Se encontró grueso ligamento corcoacromial que se liberó. Posteriormente, por persistir dolor, se hizo EMG normal, y RMN el 22-6-95: Ligera distensión de la bursa subacromiodeltoidea y pequeños quistes subcondrales en troquiter. Dada de alta por su Mutua, es vista en la Unidad de Artroscopia y se hizo artro. RM con resultado de moderada laxitud capsular generalizada.

Aporta documento de estar en lista de Espera para cirugía desde el 22-3-06 por inestabilidad multidireccional hombro derecho.

Deficiencias más significativas: Rigidez marcada de hombro derecho. Inestabilidad del mismo pendiente de cirugía.

4º.- La unidad de Valoración Medica de Incapacidades emitió informe el 29 de setiembre de 2006 incoándose expediente administrativo en el que recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 9 de octubre de 2006 en donde se consideran las secuelas del accidente como lesiones permanente no invalidantes, siendo indemnizado en 2400 euros (Ba72) con cargo a la Mutua Montañesa.

5º.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 1.451,80 euros mensuales.

La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de Trabajo asciende a 1.434,52 euros mensuales con efectos económicos desde el 9 de octubre de 2006.

6º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

7º.- La actora percibe prestación por desempleo desde el 13 de junio de 2006.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y codemandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Interpone recurso tanto la trabajadora como las Entidades gestoras, si bien lo hacen en sentidos contrapuestos. Alega la primera la infracción del apartado cuarto del artículo 137, dada la falta de aplicación y las segundas, la efectividad sin justificación del apartado tercero . El pronunciamiento de instancia ha de confirmarse, sin embargo, por lo que es su acertada argumentación. Se justifica una limitación de la movilidad global del hombro derecho superior al 50%. Ha expresado esta Sala, y en numerosas sentencias, entre las que basta citar la de 21-1-1991 y 17-5-1993 , que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el actual art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , obligan al estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales. Y en dicho propósito esa Sala se ha pronunciado rechazando el reconocimiento de la incapacidad parcial en los supuestos en que la limitación de la movilidad del codo u hombro no superen el 50%, entre otras, en las Sentencias de 11-4-2000 (Rº 1344/98) y 9-5-2001 (Rº 1273/99), citados por STSJ Cantabria de 30-6-2006 (JUR 2006, 200213 ).

Debe apreciarse una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada. Por ejemplo, en el supuesto resuelto por la STSJ Murcia 13-10-2003 (JUR 2003, 276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal: albañil o por la STSJ Murcia de 13- 1-2003 (JUR 2003, 54436) y STSJ Murcia 12-9-2001 (JUR 2001, 278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión; también en STSJ Castilla y León, Valladolid, 26-6- 2001 (JUR 2001, 249907) y STSJ Madrid 6-7-2000 (JUR 2000, 305705), con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña 7-4-1997 [AS 1997, 1407], citados por STSJ Cantabria 15-11-2006 [JUR 2007, 14614]). En el caso actual se justifica la superación dicho porcentaje, lo que justifica la incapacidad parcial. Nada tiene que ver la doctrina referida de esta Sala y elaborada a propósito de facultativos y no auxiliares de enfermería.

Sin embargo, tal merma, a diferencia de lo que expone la actora-recurrente, no resulta tributaria de la incapacidad permanente total, porque su profesión, siquiera requirente de cierta exigencia física, no lo es hasta el punto de considerar que la limitación referida puede llegar a resultar incapacitante. Sí en cambio cuando se trata de profesiones con mayores requerimientos de este tipo, por ejemplo, la dificultad a la flexión del codo derecho y elevación del hombro a 85º, entre otras dolencias, teniendo limitados los trabajos que requieran importante actividad del brazo derecho, supone la imposibilidad para la profesión de mecánico ajustador de montajes industriales porque dicho cuadro clínico supone a quien lo sufre, dada su profesión, un impedimento significativo para la misma, al estar disminuida la destreza normal por limitación de movimientos del codo derecho y hombro (STS 7-2-1989 [RJ 1989, 699 ]).

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Dª Inés y el deducido por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° dos de Santander, de fecha 14 de marzo de 2007 , autos nº 759/06, en virtud de demanda formulada por Dª ª Inés contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Montañesa y Servicio Cántabro de la Salud, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, Previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribuna Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación; debiendo presentar la Entidad gestora si recurriere, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago-períodico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los actos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.