Sentencia Social Nº 826/2010, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00826/2010

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

CL.COSO NUM. 1

Tfno: 976 208 360

Fax:976 208 405

NIG: 50297 34 4 2010 0100749

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000750 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001294 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 005

Recurrente/s: DIPUTACION GENERAL DE ARAGON

Abogado/a: LETRADO COMUNIDAD

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: INSPECCION DE TRABAJO Y SS, ARCELOR MITTAL ZARAGOZA SA , Penélope

Abogado/a: ABOGADO DEL ESTADO, JULIAN SAGARDOY BENGOECHEA ,

Procurador:

Graduado Social:

Rollo número: 750/2010

Sentencia número: 826/2010

E

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARIA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 750 de 2010 (Autos núm. 1294/2009), interpuesto por INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL -DGA-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha dieciséis de julio de dos mil diez ; siendo partes Dª Penélope y ARCELOMITTAL ZARAGOZA, SA, sobre procedimiento de oficio. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por INSPECCIÓN DE TRABAJAO Y SEGURIDAD SOCIAL -DGA-, contra ARCELOMITTAL ZARAGOZA, SA y otro ya nombrado, sobre procedimiento de oficio, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha dieciséis de julio de dos mil diez ., siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo las demandas interpuestas por la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y la AUTORIDAD LABORAL, (DIRECTOR DEL SERVICIO PROVINCIAL DE ECONOMÍA, HACIENDA Y EMPLEO DE ZARAGOZA) en Procedimiento de Oficio, y debo declarar y declaro que en la decisión empresarial de la empresa ARCELORMITTAL ZARAGOZA S.A. impugnada, relativa a la retribución de la Sra. Penélope , no existe discriminación por razón de sexo por vulneración de lo establecido en los arts. 4.2.c) y 28 ET , sin que proceda, en consecuencia, señalar cantidad indemnizatoria alguno por perjuicios sufridos, debiendo estar y pasar los codemandados por el anterior pronunciamiento.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Que por la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL se levantó acta de infracción a la empresa ARCELORMITTAL ZARAGOZA S.A., al entender infringido el art. 8.12 LISOS , por adoptar unilateralmente una decisión discriminatoria por razón de sexo contra la trabajadora Dª Penélope , presentando demanda de oficio ante este Juzgado para que se determine la indemnización correspondiente por los perjuicios estimados a la trabajadora afectada en base al art. 146.c) LPL .

SEGUNDO.- Por la Autoridad Laboral, el DIRECTOR DEL SERVICIO PROVINCIAL DE ECONOMÍA, HACIENDA Y EMPLEO DE ZARAGOZA se presentó demanda, acumulada a la anterior, para que por este Juzgado se determine que los hechos consignados en el acta de infracción levantada por la ITSS, suponen una vulneración de los arts. 4.2.c) y 28 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por adoptar unilateralmente el empresario una decisión discriminatoria por razón de sexo, al abonar a la trabajadora una retribución inferior, tanto en el salario como en el complemento salarial, a la percibida por un trabajador varón que venía ocupando el mismo puesto directivo.

TERCERO.- Que D. Faustino acredita una antigüedad en la empresa de 1-01-70, habiendo desarrollado diversos puestos de trabajo en empresas del grupo, en calidad de director de recursos humanos desde abril de 1972, siendo su último destino la Dirección de Recursos Humanos de ARCELORMITTAL ZARAGOZA S.A., hasta el 1-04-08 en que finalizó su relación laboral (folios 164 y 166, prueba documental de la empresa demandada).

CUARTO.- Que Dª Penélope fue contratada por la empresa el 19-11-07 para sustituir al Sr. Faustino a su cese. En el proceso selectivo para su contratación compitió con otros dos candidatos varones, siendo ella seleccionada (criterios al folio 64). En el contrato se fijó una retribución anual fija bruta para 2007, por todos los conceptos, de 69.000 euros, abonables en 14 pagas iguales. También se pactó la posibilidad de percibir, a ejercicio vencido, y en función del cumplimiento de objetivos asignados anualmente, una retribución anual variable y no consolidable a percibir de una sola vez (folios 167 y siguientes de la prueba documental de la empresa demandada).

QUINTO.- Que las retribuciones percibidas por el Sr. Faustino y por la Sra. Penélope durante los ejercicios 2007 y 2008 han sido:

2.007

NOMBRE SALARIO BASE MENSUAL 2007 CPLTO. PUESTO TRABAJO MENSUAL 2007 TOTAL MENSUAL 2007

Faustino 5..346,29 1..336,57 6..682,86

Penélope 3..942,86 985,71 4..928,57

2.008

NOMBRE SALARIO BASE MENSUAL 2008 CPLTO. PUESTO TRABAJO MENSUAL 2008 TOTAL MENSUAL 2008

Faustino 5..570,83 1..392,71 6..963,54

Penélope 4.154,98 1.038,75 5.193,73

INCREMENTO SALARIAL 2008 SOBRE 2007

NOMBRE TOTAL MENSUAL 2007 TOTAL MENSUAL 2008 INCREMENTO PORCENTUAL

Faustino 6..682,86 6..963,54 4,2%

Penélope 4..928,57 5.193,73 5,4%

SEXTO.- Que en fecha 17-03-10 la empresa comunicó a todos los trabajadores directivos, incluida la Sra. Penélope , que los dos conceptos retributivos: salario base y complemento de puesto de trabajo directivo, iban a quedar englobados en un único concepto denominado 'retribución fija', cuyo importe sería la suma aritmética de ambos (folio 212 de la documental de la empresa demandada).

SÉPTIMO.- Que D. Rogelio , con una antigüedad en la empresa de 30-07-02, que ha venido ocupando el puesto de Director de Recursos Humanos en la empresa mientras la Sra. Penélope ha estado en situación de IT, ha percibido durante los años 2009 y 2010 una retribución de 63.589,00 y 64.543,00 euros, respectivamente, frente a los 72.712,00 euros por año correspondientes a la Sra. Penélope (folio 164, prueba documental de la empresa demandada).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la INSPECCIÓN DE TRABAJAO Y SEGURIDAD SOCIAL -DGA-, siendo impugnado dicho escrito por ARCELORMITTAL ZARAGOZA S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T. R. de 7 de abril de 1995 , denuncia el recurso del Gobierno de Aragón, mediante dos Motivos, infracción por la sentencia de lo dispuesto en los arts. 4 .2 c) y 28 del Estatuto de los Trabajadores y art. 13 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres:

Art. 4 .2 c) del ET : 'En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:... A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español'

Art. 28 ET : 'El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla'.

Art. 13 de la LO para la igualdad: 'De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

SEGUNDO.- Como dijo esta Sala en Sentencia de 19.12.2008, r. 944/08 , respecto a la carga de la prueba en este clase de asuntos: 'existe una norma que con claridad marca la pauta a seguir en orden a la distribución del 'onus probandi', como es el art. 13.1 de la LO 3/2007 , según cuyo tenor 'de acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad'. Norma que, por lo demás, tampoco constituye novedad, pues no deja de ser plasmación de un arraigado criterio que se viene reiterando en profusión de sentencias del T. Constitucional (por todas, para el caso de discriminación por razón del sexo, la núm. 233/07, de 5 noviembre ) y que tiene también manifestación concreta en el art. 96 de la LPL . Con arreglo a este enfoque procesal, es sabido que no basta con que se tilde una determinada decisión empresarial de discriminatoria, porque ha de acreditar la existencia de indicios generadores de una razonable sospecha, apariencia o presunción, que puedan servir de sustento de la indicada alegación. Pero una vez aportada esta prueba indiciaria, asume el demandado la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o que (aun cuando no justifique su licitud) se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, como el de igualdad a que se refiere el proceso'.

TERCERO.- En el caso enjuiciado, son claros los indicios de posible discriminación por razón de sexo, en cuanto a que la trabajadora que entra a desempeñar el puesto de trabajo, Dirección de Recursos Humanos, que iba a ser dejado vacante por jubilación del trabajador que lo ocupaba, empieza siendo remunerada con cantidad inferior a la de aquél.

En este sentido, ha de recordarse el criterio sentado en la STS de 26.1.2009, r. 1629/08 , respecto a la necesaria retribución igual de trabajos de igual valor: 'el principio de igualdad implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas (como es por razón del sexo en el art. 35 , y con ella otras en el art. 14 ) y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14 , son susceptibles de generar situaciones de discriminación», concluyendo que 'ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diferenciadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ' ( STC 19/2002 de 20 mayo )'.

CUARTO.- Es la empresa demandada la que debe probar que la diferencia está justificada por razones totalmente extrañas a la distinta condición sexual de los trabajadores. A este respecto la sentencia señala que los Hechos acreditados derivan de lo alegado por la empresa y, principalmente, de la prueba documental practicada.

La sentencia de instancia declara probado que la trabajadora a la que se refiere la demanda de la Autoridad Laboral fue contratada el 19-11-2007 para desempeñar el puesto de trabajo que ocupaba, desde 1972, el trabajador, varón, cuya jubilación tuvo lugar el 1.4.2008; que fue seleccionada para la Dirección de Recursos Humanos de la empresa tras competir con otros dos trabajadores varones, pactándose un salario bruto para el 2007 de 69.000 €, más complemento anual por objetivos, salario inferior aproximadamente en un 26 % al percibido por el trabajador cesante. También declara la sentencia que otro trabajador, varón, con antigüedad en la empresa desde 2002, que ha desempeñado, de forma provisional, el mismo puesto directivo durante periodo de incapacidad temporal de la trabajadora contratada, ha percibido retribución inferior a la de la indicada. Finalmente el juzgador destaca igualmente el Hecho de que el incremento salarial del año 2008 fue superior para la directiva entrante que para el directivo de próxima jubilación.

QUINTO.- El principio general de aplicación al caso es el de igual retribución a trabajo de igual valor, que implica, además de la exclusión de la discriminación por sexo a que se refiere esta demanda, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en sentencia 119/02, de 20 de mayo , 'la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuya igual valor, de cualquier tratamiento peyorativo injustificado, puesto que el trabajador tiene derecho 'a igualdad de trabajo, igualdad de salario', no pudiendo operar con valor diferenciador, partiendo de esta igualdad, cualquier circunstancia imaginable, pero siendo imaginables al mismo tiempo circunstancias diferenciadoras'.

Y entre estas imaginables circunstancias diferenciadoras hay que considerar, como dice la STS de 2.12.2009 (rc. 18/09 ) 'el factor objetivo de la 'duración' del trabajo', que, en determinadas circunstancias, pueden justificar diferencias de trato en materia de retribuciones ( STS 12-11-2002, r. 4334/01 ; y STS 20.2.2007, r. 182/05 ).

En la última de estas Sentencias citadas, la de 20.2.2007 , expresamente se declara: 'el establecimiento de una retribución económica porcentualmente inferior para los trabajadores de nuevo ingreso, porcentaje que se va incrementado al transcurrir los lapsos temporales señalados en el convenio hasta llegar al 100% de la retribución,...no obedece a circunstancias o consideraciones arbitrarias o irrazonables, sino a la complejidad del proceso productivo,... que exigen un preciso entrenamiento que solo se alcanza con la práctica 'in situ', por lo que el trabajador necesita estar cierto tiempo realizando el trabajo para poder adquirir la experiencia, formación y rendimiento necesarios para un adecuado desarrollo de las funciones profesionales que integran el puesto de trabajo y la categoría profesional'.

Y la también citada STS de 12.11.2002, r. 4334/01 , enumeraba diversas circunstancias que pueden justificar dichas diferencias retributivas, por ser totalmente ajenas a discriminaciones vetadas por nuestro ordenamiento: 'Entre los factores objetivos que justifican las diferencias de trato en materia de remuneraciones se reconocen expresamente, entre otros, los que derivan del contenido de los actos de trabajo, de la intensidad o duración del mismo, de la calidad de su realización, de los factores circunstanciales del medio de trabajo que influyen en la penosidad o peligro de su ejecución o en el esfuerzo laboral, o de las propias necesidades del trabajador ( STC 34/84 y STS 3.12.2000 )'.

Así pues, la duración o permanencia en el puesto de trabajo es un factor diferenciador en principio lícito para justificar una mayor retribución, en cuanto es razonable premiar la 'experiencia, formación y rendimiento necesarios para un adecuado desarrollo de las funciones profesionales' ( STS de 20.2.2007 , ya citada).

El mismo criterio mantiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3.10.2006 (Asunto C-17/05 ), que cita la sentencia impugnada, y de la que extraemos las siguientes afirmaciones:

'29. Debe recordarse, además, la norma general contenida en el art. 1, párrafo primero, de la Directiva 75/117 , cuya finalidad esencial es facilitar la aplicación concreta del principio de igualdad de las retribuciones que figura en el art. 141 CE, apartado 1 , sin afectar ni a su contenido ni a su alcance. Esta norma prescribe la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de la retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuya un mismo valor.

30. En el ámbito de aplicación del art. 141 CE, apartado 1 , se hallan comprendidas no sólo las discriminaciones directas sino también las discriminaciones indirectas.

31. Según jurisprudencia reiterada, el art. 141 CE debe interpretarse en el sentido de que, cuando exista una apariencia de discriminación, corresponde al empresario demostrar que la práctica de que se trata se halla justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo.

32. La justificación aportada deberá basarse en una finalidad legítima. Los medios elegidos para alcanzar dicha finalidad deberán ser idóneos y necesarios para conseguir dicho efecto.

En lo relativo a la utilización del criterio de la antigüedad

33. En los apartados 24 y 25 de la sentencia Danfoss, antes citada, el Tribunal de Justicia, después de haber declarado que no está excluido que la utilización del criterio de la antigüedad pueda redundar en un trato menos favorable para las trabajadoras que para los trabajadores, declaró que el empresario no tiene que justificar de modo especial la utilización de dicho criterio.

34. Al adoptar este planteamiento, el Tribunal de Justicia reconoció que constituye una finalidad legítima de política salarial el hecho de recompensar, en particular, la experiencia adquirida, que coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas.

35. Por regla general, la utilización del criterio de la antigüedad es idónea para conseguir tal finalidad. En efecto, la antigüedad va de la mano con la experiencia y ésta coloca generalmente al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas.

36. Por lo tanto, el empresario puede retribuir la antigüedad, sin que tenga que justificar la importancia que reviste para el desempeño de las tareas concretas que le están encomendadas al trabajador.

37. Sin embargo, en aquella misma sentencia, el Tribunal de Justicia no excluyó que puedan existir situaciones en las que el empresario deba justificar de forma circunstanciada la utilización del criterio de la antigüedad.

38. Así sucede en particular cuando el trabajador facilita datos que pueden hacer surgir dudas fundadas acerca de si la utilización del criterio de la antigüedad resulta idónea en el caso concreto para alcanzar la referida finalidad. Incumbe entonces al empresario acreditar que aquello que es cierto por regla general, a saber, que la antigüedad va de la mano con la experiencia y que ésta coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas, lo es también en lo que atañe al puesto de trabajo de que se trata.

39. Conviene añadir que, cuando para la fijación de la retribución se utiliza un sistema de clasificación profesional fundado en una evaluación del trabajo que debe realizarse, no se exige que la justificación de la utilización de un determinado criterio verse, de una forma individualizada, sobre la situación de los trabajadores de que se trate. Por lo tanto, si la finalidad perseguida con la utilización del criterio de la antigüedad es el reconocimiento de la experiencia adquirida, no será preciso demostrar, en el marco de un sistema de este tipo, que un trabajador considerado individualmente haya adquirido, durante el período pertinente, una experiencia que le haya permitido desempeñar mejor su trabajo. Por el contrario, deberá procederse a una consideración objetiva de la naturaleza del trabajo que ha de realizarse.

40. Del conjunto de las consideraciones anteriores se desprende que procede responder a las dos primeras cuestiones planteadas que, en el supuesto de que la utilización del criterio de la antigüedad como factor que contribuye a la fijación de las retribuciones redunde en disparidades de retribución, para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, entre los trabajadores y las trabajadoras que han de incluirse en la comparación, el artículo 141 CE debe interpretarse en el sentido de que:

- Dado que, por regla general, la utilización del criterio de la antigüedad es idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida que coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas, el empresario no está obligado a justificar de un modo especial que la utilización de dicho criterio sea idónea para alcanzar la citada finalidad en lo que atañe a un puesto de trabajo determinado, a no ser que el trabajador facilite datos que puedan hacer nacer dudas fundadas a este respecto.

- Cuando para la fijación de la retribución se utilice un sistema de clasificación profesional fundado en una evaluación del trabajo que debe realizarse, no es necesario acreditar que un trabajador considerado individualmente haya adquirido, durante el período pertinente, una experiencia que le haya permitido desempeñar mejor su trabajo'.

SEXTO.- En definitiva, la empresa ha demostrado, en el presente litigio, que las distintas retribuciones de un varón y de una mujer, inferior la de ésta, se refieren a un mismo puesto de trabajo, Dirección de Recursos Humanos, pero la del varón retribuye un trabajo ejercido desde hace más de 30 años, siendo la mujer de nuevo ingreso, precisamente por la necesidad de cubrir la vacante de aquél por jubilación; que ella ha sido seleccionada frente a dos competidores varones; y que el directivo, varón, que la ha sustituido en periodo de incapacidad temporal, de mayor antigüedad que ella pero de inferior categoría profesional, ha percibido, en ese tiempo de sustitución en el mismo puesto de Dirección de Recursos Humanos, inferior retribución a la de ella.

Con ello se concluye que no existe, en este caso, discriminación salarial por razón de sexo, sino diferencia retributiva por diferente antigüedad en el desempeño de un puesto de trabajo de Dirección, cuyo contenido y naturaleza permiten considerar justificable la mayor valoración económica de la experiencia. Por esta razón, no puede considerarse pues necesariamente 'trabajo de igual valor' el desempeñado por uno u otra trabajadora, y en consecuencia, la sentencia dictada no incurre en las infracciones legales denunciadas en el recurso, por lo que procede su desestimación y la confirmación de dicha sentencia.

SÉPTIMO.- Por imperativo legal (art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 750 de 2010, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la recurrente de las costas de su recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.