Sentencia Social Nº 826/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2723/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Recurso nº. 2723/11

Recurso contra Sentencia núm. 2723/11

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 826/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2723/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia , en los autos núm. 1376/10, seguidos sobre reintegro prestaciones, a instancia de Dª Leonor , asistido por el letrado D. Alberto Castelia Bonet, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 13 de julio de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, teniendo a la parte actora por desistida de la acción entablada frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimando la demanda interpuesta por doña Leonor , debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- Que la demandante, doña Leonor , solicitó y obtuvo mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 4 de marzo de 2.008, una prestación familiar por hijo a cargo que le fue reconocida con efectos desde el 1 de marzo de 2.008, en cuantía mensual inicial de 328,44 euros que para 2009 y 2010 fue revalorizada a 336,33 euros y 339,70 euros mensuales respectivamente. En la resolución de concesión de la referida prestación que obra en los folios 20 y 21 del expediente administrativo unido a los autos en el ramo del demandado y que se tiene por reproducida en su integridad, se hacía advertencia a la demandante de las obligaciones relacionadas con el reconocimiento de la prestación y entre ellas, con la clave 21 la de comunicar la "MODIFICACION DEL IMPORTE POR HABERSELE RECONOCIDO AL HIJO A CARGO UN GRADO DE MINUSVALIA" y con la clave 28 la de "MODIFICACION DEL IMPORTE DE LA PRESTACIÓN POR DEJAR DE ESTAR A CARGO DEL BENEFICIARIO UNO DE ELLOS, OCASIONANDO LA REGULARIZACION DE CUANTIAS PARA EL RESTO DE LOS HIJOS A CARGO" y con la clave 29 "EXTINCION O MIOODIFICACIÓN DE LA PRESTACION POR OTRAS CAUSAS"

SEGUNDO .- Que, el hijo de la demandante, respecto al que se reconoció la aludida prestación, don Pedro , solicitó y obtuvo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, una pensión de invalidez permanente absoluta del nivel contributivo, con efectos económicos desde el 25 de Marzo de 2.009, circunstancia que no fue notificada por la demandante al organismo demandado.

TERCERO .- Que, advertida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la percepción incompatible de prestaciones, mediante resolución de 12 de julio de 2.010 se acordó dar de baja la prestación por familiar a cargo percibida por la demanda con fecha de efectos del 1 de abril de 2.009, reclamándole el reintegro de lo percibido desde entonces y hasta el 30 de junio de 2.010 fecha hasta la que se produjo el último pago de la misma por importe total no discutido matemáticamente de 5.065,17 euros. Interpuesta reclamación previa por la demandante el 8 de septiembre de 2.010, la misma fue desestimada por resolución de 13 de octubre de 2.010.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de la instancia recurre la actora a través de tres motivos, con el amparo procesal de los apartados b ) y c) del art. 191 de la LPL .

En el primero de ellos se pretende añadir en el hecho probado primero, y tras la mención relativa a que la actora obtuvo una prestación familiar por hijo a cargo, que éste tiene "una minusvalía del 89% reconocida por la Dirección territorial de Bienestar Social de fecha 15 de julio de 1998", pues así consta en los folios 21 a 24 del ramo de prueba de la actora. Entiende la recurrente que debe constar el hecho que fue determinante de la concesión de la prestación. Y efectivamente aparece dicha situación acreditada de los documentos citados, por lo que no existiría inconveniente legal alguno en incluirla, aunque no consta la trascendencia de dicha situación, tal y como señala la parte impugnante, pues el INSS no se opone ni niega tal situación.

SEGUNDO .- En los dos motivos siguientes se alegan por un lado, la interpretación errónea del art 182 apartados 2 y 3 de la LGSS en relación con la jurisprudencia emanada de sentencias tales como la del TS de 4 de julio del 2007 , que dicen que no se debe tener en cuenta los ingresos del hijo minusválido; y por otro, la interpretación errónea del art. 145.1 de la LPL , pues considera que la entidad gestora no podía revisar por si misma la prestación ya concedida, sino que debió solicitar la revisión del Juzgado de lo Social.

Comenzando por el segundo de los motivos expuestos, dado que ello podría vetar entrar a conocer del anterior, efectivamente es cierto que la regla general en materia de revisión de actos declarativos de derechos por parte de la Entidades Gestoras, éstas no pueden revisarlos por sí mismas, en perjuicio de sus beneficiarios; pero existe una excepción a tal regla, expresada en el apartado 2º del citado art 145 LPL que justo a los supuestos excepcionales de rectificación de errores materiales, de hecho y aritméticos, señala que son correctas las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. La sentencia que cita la recurrente, señala el supuesto relativo a la falta de la declaración anual de la renta o a las realizadas con inexactitudes que son detectadas con posterioridad, por lo que la recurrente entiende que si la administración entendió que no se le había reconocido correctamente la prestación por hijo a cargo debió demandar ante el órgano judicial competente.

Confunde la parte recurrente la incorrección en el otorgamiento de la prestación por hijo a cargo, cuya incorrección no se predica ab initió, de la cuestión ahora debatida que es la omisión atribuible a la actora, consistente en haber dejado de comunicar a la entidad gestora la concesión al hijo de una prestación por incapacidad permanente Absoluta, habiendo sido advertida de ello en la resolución por la que se le concedió la prestación por hijo a cargo. Por tanto, la revisión se ha producido al constatarse que la concesión de una prestación por IPAB al hijo desvirtuaba la concesión de la prestación inicial, al tratarse de prestaciones incompatibles legalmente, por lo que se ha aplicado una causa de extinción constatada de oficio, cuando debió ser puesta en conocimiento por la propia recurrente.

Respecto a la cuestión de fondo, procede partir del contenido del art 9 del RD 1335/2005 de 11 de noviembre , que delimita el concepto de hijo o menor a cargo, según el cual: "1. El hijo o el menor acogido se considerará a cargo cuando conviva y dependa económicamente del beneficiario. 2. Se entenderá, salvo prueba en contrario, que existe dependencia económica cuando el hijo o el menor acogido conviva con el beneficiario. A estos efectos, no rompe la convivencia la separación transitoria motivada por razón de estudios, trabajo de los padres o acogedores, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares. 3. Se considerará que el hijo o el menor acogido está a cargo del beneficiario, aun cuando realice un trabajo lucrativo, por cuenta propia o ajena, siempre que continúe conviviendo con el beneficiario de la prestación y que los ingresos percibidos por aquel en concepto de rendimientos del trabajo no superen el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, en cómputo anual. 4. Se considerará que el hijo o el menor acogido no está a cargo del beneficiario cuando sea perceptor de una pensión contributiva, a cargo de un régimen público de protección social, distinta de la pensión de orfandad o de la pensión en favor de familiares de nietos y hermanos."

Del contenido del último párrafo se desprende con total claridad que resulta incompatible la consideración de hijo a cargo a favor del conviviente, cuando éste haya obtenido una pensión a cargo del régimen público de la SS, sin que tenga tal situación consideración como ingresos derivados del trabajo lucrativo, cuestión que en el presente supuesto se discute por la recurrente de forma indebida, pues es obvio que no es lo mismo obtener ingresos de una actividad que ser perceptor de una prestación pública. Por último, y respecto a la mención de la minusvalía, parece considerar la parte recurrente que tal requisito dá mayor relieve a la situación discutida, cuando, por el contrario, resulta ser el elemento básico de la concesión de la ayuda por hijo, tal y como se desprende del art 3 a) del ya citado RD que considera la minusvalía superior al 65% la causa que determina la situación "a cargo"

El rechazo de los motivos alegados conlleva que deba dictarse sentencia en un todo conforme con lo ya resuelto en la instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Leonor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de fecha 13 de julio de 2011 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.