Sentencia Social Nº 826/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3416/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RSU 0003416/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00826/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003

C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27

N.I.G:28079 34 4 2012 0054829, MODELO:40225

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003416 /2012

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s:SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, Amparo , Emma , Marcelina , INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS MINISTERIO DE DEFENSA

Recurrido/s:SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, Amparo , Emma , Marcelina , INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS MINISTERIO DE DEFENSA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000864 /2011 DEMANDA 0000864 /2011

Sentencia número: 826/12-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a dos de Noviembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSOS SUPLICACION 3416/2012, formalizado por el Letrado Dª Almudena Bueno Fernández en nombre y representación de Dª. Amparo , Emma , Marcelina , por el Abogado del Estado, en nombre y representación de INSTITUTO DE LA VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DEL MINISTERIO DE DEFENSA, por el Letrado D. Carlos Campos Tarancón en nombre y representación de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL contra la sentencia de fecha 28-10-2011, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº6 de MADRID en sus autos número 864/2011, seguidos a instancia de Dª. Amparo , Dª. Emma , Dª. Marcelina frente a SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS MINISTERIO DE DEFENSA en reclamación por despido improcedente, cesión ilegal de trabajadores, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- Las demandantes, Dª Emma , Dª Amparo y Dª Marcelina , han venido prestando servicios, al menos formalmente, para la empresa 'SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L.' (SEPROSER) desde el 17/06/08, desde el 18/06/08 y desde el 01/06/07 respectivamente, con categoría profesional de Auxiliar de Grabación y jornada de 30 horas semanales en todos los casos, percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 608,77 euros la primera, de 646,83 euros la segunda y de 658,89 euros la tercera.

SEGUNDO.- La prestación de servicios de las actoras se inició en virtud de contratos de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, cuyo objeto consistía en la ejecución del contrato de prestación de servicios de fecha 16/05/2007 (Doc. 1 de SEPROSER), suscrito por SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS,S.L. y EL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS correspondiente al expediente de adjudicación NUM000 en el que se dictó Resolución el 27/04/2007 aprobando la adjudicación (Doc. n° 1 de SEPROSER).

Dichos contratos fueron prorrogados en los años 2008,2009 y 2010 (en las fechas especificadas en el hecho primero de la demanda), mediante la firma de acuerdos de modificación de la cláusula objeto de los iniciales contratos, con el fin de supeditarlos a las prórrogas del expediente de adjudicación por el que se formalizó entre los codemandados en Contrato de Asistencia denominado: APOYO TÉCNICO A LA GESTION DEL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS.

TERCERO.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas, para la contratación de la Asistencia para 'APOYO TECNICO A LA GESTION DEL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS', se hacía constar entre otras cosas lo siguiente:

' 1.- Introducción

El Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (Invifas), entre las medidas de apoyo a la movilidad geográfica del personal de las Fuerzas Armadas (FAS), tiene entre otras las funciones de

- Reconocer y abonar las compensaciones económicas.

- Adjudicar viviendas en régimen arrendamiento especial al personal militar. Mantener, conservar y gestionar las viviendas militares.

- Enajenar los inmuebles que no se consideren necesarios.

Las recientes modificaciones legislativas que afectan al régimen de personal militar, contemplan determinadas medidas que han tenido como efecto un notable incremento de varias Unidades de este Instituto.

2.- Objeto.

El objeto del contrato consiste en la realización de trabajos de asistencia a la grabación de datos requeridos en la gestión de que este Instituto desarrolla en el ámbito de sus competencias...

...3.3 Duración del contrato de prórrogas

El plazo de duración del contrato será de 12 meses, prorrogable según se estipula en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares...

... 4.2 Descripción de los trabajos a realizar.

Los trabajos a realizar están relacionados con el tratamiento de datos en todas las fases del proceso de gestión relacionadas con las medidas de apoyo que presta en el Centro Directivo destinatario y que fundamentalmente son las que se relacionan:

- Clasificación de la entrada de datos, recopilación y comprobación de los mismos, dentro de la fase previa a su carga.

- Grabación de datos con las aplicaciones referidas en

el entorno tecnológico

- Consultas interactivas de otros datos en pantalla, que permitan validar o detener la carga

- Revisión de listados obtenidos a partir de los datos grabados.

- En general, tareas rutinarias y simples de gestión de datos y las operaciones que controlan su proceso, dentro de un marco de trabajo cerrado, estructurado y fuertemente supervisado.

4.3 Recursos previstos

Para llevar a cabo el conjunto de las tareas que se solicitan, se ha estimado que serán necesarios los servicios y dedicaciones que se relacionan, dentro del horario de prestación del servicio que se indica.

Categoría profesional

Grabador de datos

Nº de recursos

33

Nº de horas

44.352

Importe total

665.280

.,

Número de horas = 33 grabadores x 1 año x 1.344 horas/año

E1 importe total es de 665.280 euros

4.4 Cualidades específicas de la categoría profesional requerida

El personal propuesto deberá reunir los siguientes requisitos:

- Se considera elementos básicos el número de pulsaciones por minuto y el manejo de terminales patalla-teclado.

- Formación detallada en procedimientos, en la operativa de los equipos y en la utilización como usuario del equipo lógico de visualización de pantallas, sus errores, controles y formas.

Acreditar experiencia y dominio en el manejo de medios

informáticos, siendo imprescindible el conocimiento Word, Excel y conocimientos de Access.

- En todo momento estará atento y aplicará estrictamente las instrucciones y los procedimientos fundamentales para realizar las tareas encomendadas.

5.- Equipo de trabajo

5.1. Condicionantes del equipo de trabajo ofertado

No se podrán incluir en la oferta personas con contrato comprometido con otra entidad, pública o privada, para el mismo periodo de ejecución de esta contratación. La comprobación fehaciente de esta anomalía podrá significar la exclusión de la oferta.

Para la aceptación técnica de la oferta, resultará imprescindible el cumplimiento del perfil exigido. La falsedad en el nivel de conocimiento técnico del personal ofertado, deducida del contraste entre la información aportada y los conocimientos reales en la ejecución del trabajo, podrán implicar la resolución del contrato.

El adjudicatario responderá de los daños y perjuicios que como consecuencia de la prestación de la asistencia, cause a la Administración o a terceros, así como de los errores materiales, omisiones o infracciones de preceptos legales o reglamentarios.

5.2 Constitución inicial del equipo de trabajo

El equipo de personas que se incorporará para la ejecución de los trabajos tras la formalización del contrato deberá estar formado por los componentes relacionados en la oferta adjudicataria y consecuentemente valorados.

Se autorizarán cambios en la composición del mismo respecto del equipo humano ofertado cuando se den las siguientes condiciones.

- Justificación escrita, detallada y suficiente, explicando el motivo que suscita el cambio.

Presentación de posibles candidatos con su perfil cualificación técnica igual o superior al de la persona que se pretende sustituir.

Aceptación de alguno de los candidatos por parte del Director Técnico.

5.3 Modificaciones en la composición del equipo de trabajo

La valoración final de la productividad y calidad de los trabajos de las personas incorporadas corresponde al Director Técnico designado por la Secretaria General, siendo potestad suya el solicitar el cambio de cualquiera de los componentes del equipo de trabajo, con un preaviso de quince días, por otra persona de igual categoría, si existen razones justificadas que lo aconsejen.

Si la firma adjudicataria propusiera el cambio de una de las personas del equipo de trabajo, se deberá solicitar por escrito con quince días de antelación, exponiendo las razones que obligan a la propuesta. En su caso, el cambio deberá ser aprobado por la Secretaria General y serán de aplicación las mismas condiciones que en la constitución del equipo inicial.

Los posibles inconvenientes de adaptación al entorno de trabajo debidos a sustituciones de personal deberán subsanarse mediante períodos de solapamiento de 6 jornadas de trabajo, sin coste adicional. Si por cualquier circunstancia, no imputable a la Administración, no fuera posible el período de solapamiento estipulado, no serán facturables las primeras 8 jornadas de trabajo del sustituto.

Se podrán producir modificaciones temporales por causas como enfermedad o período vacacional, en cuyo caso se someterá la aprobación del cambio al Director Técnico. En su caso, el cambio deberá ser aprobado por la Secretaria General y serán de aplicación las mismas condiciones que en la constitución del equipo inicial.

5.4 Jornada laboral y lugar de realización de los trabajos

Los trabajos se desarrollarán en la Gerencia y Delegación de Madrid del INVIFAS, sitas en Madrid, Paseo de la Castellana, 233 y 235, y calle Arcipreste de Hita n° 5, respectivamente , o en otros locales del Instituto en Madrid, en horario de 8:30 a 14:30, de lunes a viernes.

6.- Planificación, dirección y seguimiento de los trabajos

Las Secretaria General designará un Director Técnico, cuyas funciones en relación con el objeto del presente pliego serán las siguientes:

- Velar por el cumplimiento de los trabajos exigidos y ofertados.

- Controlar el número de jornadas realizadas para cada uno de los puestos de trabajo que prestan la asistencia.

- Revisar las tareas que desempeña cada uno, la calidad de las mismas, así como la fidelidad de las horas realizadas y el cumplimiento de las directrices que se encomiendan al equipo de manera conjunta o individualizada.

- Podrán delegar sus funciones en una persona de su equipo.

(Doc n° 1 de la empresa y n° 3 del Ministerio de Defensa)

CUARTO.- En el apartado n° 16 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del que dimanaba la contratación de la Asistencia mencionada en el ordinal anterior, se fijó como plazo total de ejecución de la prestación del contrato el de 12 meses contados a partir del día siguiente al de la firma del Acta de inicio de la Asistencia, estableciéndose la posibilidad de prórroga del plazo de ejecución del contrato por mutua acuerdo de las partes antes de su finalización, con los límites establecidos en el artículo 198 de la L.C.A.P .

(Doc. n° 2 del Ministerio de Defensa y n° 2 de la empresa).

QUINTO.- Los demandantes siempre han prestado sus servicios en las dependencias del Instituto de la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), actualmente Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de Defensa (INVIED), utilizando sus medios materiales (ordenadores, programas informáticos, etc.), ocupando físicamente puestos de trabajo al lado de funcionarios del Instituto, realizando su jornada dentro de su horario, recibiendo las instrucciones técnicas necesarias para el desarrollo de sus tareas del Coronel D. Octavio , y de otros funcionarios del Ministerio de Defensa como D. Victoriano y de D. Pedro Francisco , y realizando las funciones especificadas respecto de cada una de ellas en el hecho segundo de la demanda, que se tienen aquí por reproducidas, si bien teniendo en cuenta lo siguiente:

-En ningún caso sustituyeron a ningún funcionario.

-En ningún caso eran encargadas del Archivo.

-Los escritos se hacían siempre sobre la base modelos.

-La realización de llamadas telefónicas era esporádica y siguiendo instrucciones del Jefe de Unidad. Habitualmente se limitaban a derivar llamadas a la persona responsable de cada tema, pudiendo informar puntualmente sobre algún dato que figurara en la página web del organismo.

El seguimiento de expedientes de contratación lo realizaba el correspondiente Jefe de Subunidad o el Jefe de la Unidad. Las actoras solo grababan los datos de los expedientes de contratación en la aplicación informática del organismo.

La cancelación de las garantías y la tramitación de las incautaciones las tramitaba el Jefe de Servicio correspondiente.

- Aproximadamente el 90% del tiempo lo dedicaban a la grabación de datos.

SEXTO.- La empresa demandada tenía asignado un Inspector de Servicio y dos Coordinadores al contrato de Asistencia al que nos venimos refiriendo, en el que empleaba a unos 40 trabajadores de su plantilla de aproximadamente 500, y llevaba a cabo un control de asistencia y de cumplimiento de horarios de los mismos, así como la concesión de permisos, vacaciones, etc., habiendo aplicado sanciones en algunos casos.

SÉPTIMO.- Las actoras presentaron el 18/04/2011, escrito de Reclamación Previa ante el Ministerio de Defensa (INVIED), solicitando que se les reconociera la condición de trabajadoras del mismo con relación laboral indefinida y aplicación de las condiciones laborales previstas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración General del Estado.

OCTAVO(aclarado por Auto de 27-12-11).- Si resultara responsable el Ministerio de Defensa, la categoría de las actoras estaría comprendida en el Grupo Profesional 4 del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la A.G.E. y el salario del Personal Laboral de la A.G.E. y el salario correspondiente a la jornada de 30 horas semanales que realizan ascendería a 965,26 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

NOVENO.- Mediante oficio de fecha 05/05/2011 el Ministerio de Defensa comunicó a SEPROSER la finalización del contrato de Asistencia, en los siguientes términos:

'ASUNTO: COMUNICACION FINALIZACION DE PRESTACION DE SERVICIOS EXPEDIENTE NUM000

DESTINATARIO: BT8689635 - SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L.

De acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que rige el contrato reseñado en el asunto, y dado que no admite ninguna otra prórroga, les comunicamos que a todos los efectos, el mismo finaliza el próximo 21 de mayo, debiendo devolver las tarjetas de acceso y de uso del aparcamiento del organismo que con carácter temporal usaban sus empleados.

LA SECRETARIA GENERAL '

(Doc. n° 4 de la empresa y n° 16 del Ministerio de Defensa)

DÉCIMO.- Mediante cartas de fecha 05/05/2011 SEPROSER notificó a las actoras la finalización de sus contratos con efectos de 21//05/2011, poniendo a su disposición la liquidación correspondiente.

UNDÉCIMO.- Como consecuencia de denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 17/03/11, por varios trabajadores de SEPROSER, entre los que no se encontraban las actoras, contra la referida empresa y contra el INVIED, en materia de cesión ilegal, se llevaron a cabo actuaciones por dicha inspección, como consecuencia de las cuales se levantó Acta de Infracción NUM001 en fecha 28/07/2011, que obra incorporada a las actuaciones y se tiene aquí por reproducida, en la que se propuso una sanción de 18.000,00 euros, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43.1 del ET .

DUODÉCIMO.- Se ha agotado la Reclamación Previa respecto del Ministerio de Defensa, y el trámite de intento de conciliación administrativa previa respecto de SEPROSER.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva(fallo aclarado por auto):

Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Emma , Dª Amparo y Dª Marcelina , contra 'SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L.' y contra el MINISTERIO DE DEFENSA (Instituto de la Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de Defensa), debo declarar y declaro la existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la primera empresa citada, como cedente, al segundo, como cesionario, así como la improcedencia del despido de las actoras llevado a cabo con efectos de 21/05/2011, condenando con carácter solidiario a ambos codemandados, a estar y pasar por dicha declaración y por todas las consecuencias de la misma, y a optar por la readmisión de las trabajadoras o por la extinción de sus contratos mediante el abono de las siguientes indemnizaciones:

En el caso de la empresa: 2.701,35 euros para Dª Emma , 2.870,10 euros para Dª Amparo Y 3.898,80 euros para Dª Marcelina .

En el caso del Ministerio de Defensa: 4.164,56 euros para Dª Emma , 4.164,56 euros para Dª Amparo y a 5.592,41 euros para Dª Marcelina .

En todo caso las trabadoras tendrán derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por los codemandados lo percibido, para su descuento de los salario de tramitación, a razón del siguiente salario:

En el caso de la empresa: 20,01 euros/día para Dª Emma , 21,26 euros/día para Dª Amparo y 21,66 euros/día para Dª Marcelina .

En el caso del Ministerio de Defensa: 31,73 euros/días respecto de cada una de las actoras.

La referida opción deberá ejercitarse por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia, entendiéndose, caso de no ejercitarse expresamente, que se opta por la readmisión'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado Dª Almudena Bueno Fernández en nombre y representación de Dª. Amparo , Emma , Marcelina , por el Abogado del Estado, en nombre y representación de INSTITUTO DE LA VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DEL MINISTERIO DE DEFENSA, y por el Letrado D. Carlos Campos Tarancón en nombre y representación de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL. Siendo impugnado por la representación de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL el recurso interpuesto por la parte actora; siendo impugnado por la representación actora los recursos interpuesto por las partes contrarias; siendo impugnado por el Abogado del Estado el Recurso interpuesto por la parte demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4-06-12, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/07/12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad en sus autos nº 864/11, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de los demandantes al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, b ) y c), de la L.P.L ., alegando dos motivos de recurrir: el primero, subdividido en cuatro apartados interesa:

1.- La modificación de un dato en el hecho probado primero toda vez que la antigüedad de Dª Amparo no es de 18/06/2008 como se hace constar sino de 18/06/2007:

'...Desde el 18/06/2007 y 01/06/2007 respectivamente...'

2.- La modificación del hecho quinto debiendo modificarse el párrafo: '...En ningún caso sustituyeron a ningún funcionario....

Dicho párrafo ha de ser sustituido por el que sigue:

'En algunas ocasiones las actoras sustituyeron a personal funcionario del Ministerio de Defensa como así se reconoce por el propio Ministerio de Defensa en el interrogatorio de parte que se ha practicado vía informe en el que consta que Dª Emma realizó funciones de auxiliar administrativo en sustitución de una de las Secretarias de D. Victoriano .

3.- La supresión del siguiente párrafo en el hecho probado quinto:

'El 90% del tiempo lo dedicaban a la grabación de datos'.

Dicho párrafo debe ser sustituido por el que sigue:

'La actoras realizaban entre otras las siguientes funciones:

Emma :

-Reparto de registro de entrada de documentación y grabación del registro de salida.

-Archivo de facturas en los expedientes.

-Llamadas telefónicas a los contratistas.

-Organización y archivo de expedientes antiguos.

-Realización de invitaciones a licitar por correo electrónico a los distinto contratistas y control de todas comunicaciones llegadas por correo electrónico.

Amparo :

-Soporte administrativo al Jefe de la Unidad de contratación D. Octavio .

-Utilización de aplicaciones informáticas y programas de INVIED, consulta interactiva de datos en pantalla.

-Transcripción de escritos oficiales del jefe de la unidad de contratación.

-Registro de entrada y salida de documentación.

-Devolución de documentación y cancelación de garantías.

-Tramitación de correo interno y externo con expedición de certificados y postal Exprés.

-Anotación y distribución de material fungible entre el personal del departamento.

-Correo interno mediante Lotus.

-Atención telefónica y personal a técnicos y arquitectos, fax, archivo.

Marcelina

-Registro de entrada y salida de la documentación interna y externa y registro de salida de documentación de toda la Unidad de contratación.

-Devolución de documentación y cancelación de las garantías por los licitadores.

-Tramitación de correo interno y externo con Expedición de Certificados y acuses de recibo.

-Anotación y Distribución de material fungible a todo el personal de la unidad de contratación.

-Transcripción de escritos oficiales del Jefe de la Unidad de Contratación.

-Atención telefónica.

4.- Interesa la adición de un párrafo en el hecho probado séptimo cuya redacción queda como sigue:

'Desde el 21/05/2011, fecha de salida de las actoras del Ministerio de Defensa, los trabajos y tareas que ellas realizaban han venido siendo realizados por personal laboral o funcionario de dicho Ministerio toda vez que las tareas de las actoras siguen encomendadas al mismo organismo'.

El segundo motivo de recurrir, asimismo subdividido en cuatro apartados, se apoya en el artículo 24 de la C.E . en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores para justificar la pretensión de declaración de nulidad de los despidos de los actores; en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 3.5 del E.T . en el sentido dado por la doctrina jurisprudencial, sobre la temporalidad o la duración indefinida de los contratos de trabajo; en la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de Recurso sobre la nulidad de la acción del despido; y, finalmente, en el artículo 267.3 de la L.O.P.J ., que se refiere a la aclaración de los errores aritméticos de las sentencias, en este caso en lo referente al cálculo de las indemnizaciones por despido que se hacen constar en el fallo de la sentencia del Juzgado, que los recurrente consideran erróneos y proponen los siguientes:

-Dª Amparo tiene una antigüedad reconocida por las partes desde el 18/06/2007, le corresponde una indemnización del Ministerio de Defensa de 5.592,41 € y no de 4.164,56 €. Y de 3.800,12 € en el caso de SEPROSER SL y no de 2.870,10 € que constan en el fallo de la sentencia.

Este recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado en base a los MOTIVOS que se expresan en su escrito de 16.02.2012, que se dan por reproducidos que termina interesando esencialmente que se desestimen las demandas de las actoras y se declare que sus respectivas relaciones laborales se extinguieron por la causa de temporalidad prevista en los contratos de trabajo; causa que considera ajustada a derecho por concurrir las circunstancias que la ley y la jurisprudencia exige para los contratos de duración temporal para obra o servicio determinado.

SEGUNDO.-La referida sentencia ha sido recurrida por el ABOGADO DEL ESTADO, que al amparo del artículo 191, b ) y c), de la L.P.L ., alega cinco motivos de impugnación: el primero, segundo, tercero y cuarto para que se añadan al relato fáctico de la resolución impugnada cuatro nuevos hechos probados con los respectivos contenidos:

'DECIMOTERCERO: Los trabajadores de SEPROSER iban identificados como trabajadores de dicha empresa, fichaban las entradas y salidas, mediante un sistema de huella, distinto al de los trabajadores del INVIED. Asimismo, la tarjeta de acceso al centro de trabajo era distinta. También se diferenciaban las tarjetas de acceso al parking, siendo de distinto color las del personal fijo a las del personal contratado'

'DECIMOCUARTO: El horario de los demandantes era solamente de mañana, parcialmente coincidente con el horario de los empleados públicos del INVIED, que también trabaja por las partes'

'DECIMOQUINTO: Los protocolos de seguridad que utiliza el INVIED en materia de informática son los impuestos por el Ministerio de Defensa, por medio de sucesivas instrucciones técnicas, normas y procedimientos, en lo relativo tanto a equipos informáticos como a los accesos a las aplicaciones'.

El quinto motivo del recurso se apoya en los artículos 43 del E.T ., en relación con los artículo 15.1 ºa), 42 y 49.1c), de la misma Ley , así como en la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de suplicación que el recurrente considera que se han infringido en la Instancia.

Este recurso ha sido impugnado (tácitamente) por la Letrado de los demandantes en base a las ALEGACIONES de su escrito de 13.04.2012 que se dan por reproducidas. En las mismas aclara su petición: la nulidad de los despidos, porque la improcedencia de los mismos ya ha sido reconocida por el Juzgado aunque con un error aritmético en el cálculo de la indemnización de Dª Amparo .

TERCERO.-La mencionada sentencia ha sido asimismo recurrida en suplicación por el Letrado de la entidad SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, al amparo del artículo 191 b ) y c), de la L.P.L ., alegando dos motivos de impugnación el primero, para que se modifiquen los hechos declarados probados primero, sexto, décimo y undécimo de la sentencia de instancia en los siguientes términos:

1.El hecho probado primero interesa que quede redactado como sigue:

Las demandantes, Dª Emma , Dª Amparo y Dª Marcelina , han venido prestando servicios, al menos formalmente para la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL(SEPROSER) con categoría profesional de AUXILIAR DE GRABACIÓN y jornada de 30 horas semanales en todos los casos, con las siguientes antigüedades y retribuciones brutas con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias:

Emma desde 17/06/2008 con salario de 676,84 € brutos.

Amparo 18/06/2007 y salario de 703,93 € brutos.

Marcelina 04/06/2007 y salario de 703,93 brutos.

2. El hecho probado sexto debe ser modificado en su redacción de la siguiente forma:

Se solicita la adición de un párrafo al hecho declarado probado sexto, del siguiente tenor:

'La concesión de las vacaciones era decidida de forma exclusiva por la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, habiendo incluso denegado la empresa en dos ocasiones las vacaciones solicitadas por una de las demandantes, Dª Emma , en los meses en octubre de 2009 y enero de 2011 por motivos ajenos a la codemandada, y habiéndose denegado la solicitud realizada por la Unidad de Concursos y Subastas de la codemandada INVIED para la modificación de vacaciones de los trabajadores que prestaban servicios en dicha unidad'.

Se solicita la modificación de la última parte del hecho declarado probado sexto:

Se propone la sustitución de la siguiente parte de dicho hecho declarado probado '...habiendo aplicado sanciones en algunos casos', se propone la siguiente redacción alternativa:

'La codemandada SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, ejerció en diversas ocasiones la facultad sancionadora con los trabajadores asignados al servicio y en concreto sancionó a dos de las codemandadas, Dª Emma con amonestación escrito el día 22 de junio de 2009 y a Dª Amparo con amonestación escrito el mismo día 22 de junio de 2009, y con suspensión de empleo y sueldo de 1 día mediante comunicación entregada a dicha trabajadora el día 21 de julio de 2010 y entregó una carta de advertencia a la demandante Marcelina '

Interesa que se añada un nuevo párrafo al hecho declarado probado sexto del siguiente tenor:

'Las demandantes recibieron la formación en información en materia de prevención de riesgos laborales de la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL'

Interesa la adición de una frase en el hecho declarado probado sexto del siguiente tenor:

'Las trabajadoras debían portar de manera visible una tarjeta que las acreditaba como personal de SEPROSER'.

El citado hecho declarado probado señala que la empresa demandada tenía asignado un Inspector de Servicio y dos Coordinadoras.

Interesa al derecho de esta parte que se añada lo siguiente:

'El día 12 de abril de 2010, se emitió por parte de Servicios Profesionales y Proyectos a las demandantes una comunicación informando de la contratación como coordinadora de Dª Silvia , quien junto con Dª Ángeles realizaría las funciones de enlace entre la empresa, la dirección del centro y las diferentes unidades, siendo interlocutoras válidas para la gestión de cualquier tipo de incidencia que pudiera producirse en el desarrollo del trabajo. Paralelamente realizarán las funciones de coordinación del personal de SEPROSER ya conocidas estableciéndose un organigrama de gestión, organigrama que consta en el propio documento de fecha de 12 de abril de 2010 firmado por las demandantes. La contratación de Dª Silvia también fue puesta en conocimiento de la codemandada INVIED, mediante comunicación de 13 de abril de 2010 en la que se informa a la codemandada, de la incorporación de dicha persona como coordinadora del servicio'.

Interesa la adición de una frase en el hecho declarado probado sexto del siguiente tenor:

'Los trabajadores de SEPROSER utilizaban una tarjeta para acceder por los tornos de seguridad del edificio del INVIED y para el aparcamiento de sus vehículos, distintas de las que utilizaban los funcionarios y personal laboral del Ministerio'.

El hecho probado décimo debe incorporar un párrafo del siguiente tenor:

'La misma carta de finalización de la relación laboral por fin de contrato, fue entregada por la empresa SEPROSER al resto de personal de dicha empresa que prestaba sus servicios en el INVIED'.

El hecho probado undécimo debe ser ampliado con el siguiente párrafo del siguiente tenor:

'El procedimiento sancionador derivado del acta de infracción mencionada, ha sido archivado como consecuencia de su caducidad, mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid de 27 de febrero de 2012'.

El segundo motivo del recurso se apoya en los artículos 43 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 42 y 49.1 c), del mismo cuerpo legal , así como en la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de recurso que la empresa recurrente considera que se han infringido o aplicado indebidamente en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de las demandantes en base a los MOTIVOS que se recogen en su escrito de fecha 26.03.2012, que se dan por reproducidos.

CUARTO.- Al haber sido recurrida la sentencia del Juzgado por las partes demandante y demandada que en sus respectivos recursos han interesado la modificación de su relato fáctico procede resolver en primer lugar los motivo de impugnación alegados por ambas partes por la vía del apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., y una vez delimitado el supuesto de aplicación de las normas sustantivas, supuesto que es único, se procedería a resolver los motivos que ambas partes recurrentes han alegado por la vía del apartado c) el citado artículo 191 de la L.P.L . A este propósito, dado que el hecho probado primero ha sido impugnado por la demandante, una vez comprobado el error de transcripción en la fecha de antigüedad de la Sra. Amparo que es el 18/06/2007 y no el 18/06/2008, deberá ser corregido en esos términos.

Los otros tres motivos del recurso de los demandantes sobre la modificación de determinados hechos probados de la sentencia del Juzgado reúnen la doble condición de estar acreditados documentalmente en autos las pretensiones de aquellas y de referirse a las condiciones del trabajo que realizaban, lo que, en principio, es susceptible de transcender al fallo de esta sentencia por lo que deben ser estimados.

Por su parte, el Abogado del Estado interesa que se añadan al relato fáctico de la sentencia que recurre cuatro nuevos hechos probados de ordinales decimotercero a decimosexto con los contenidos respectivos han sido transcritos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

De estos cuatro hechos, los tres primeros ser refieren a condiciones o a meras circunstancias del trabajo que realizaban las actoras como son el uso de tarjetas de control de asistencia, aparcamiento, etc, que independientemente de la incidencia que puedan tener a la hora de determinar la relación de dependencia laboral con las Entidades demandadas no procede desestimarlas 'ab initio', pues están acreditados documentalmente en autos y se refieren a la forma que realizaban su trabajo y los instrumentos y medios que utilizaban al efecto. El decimosexto hecho, sin embargo, se refiere a circunstancias de derecho que si bien pueden ser tenidas en cuenta como argumentos jurídicos al no tener naturaleza fáctica no procede incluirlo en la relación de hechos probados.

Las modificaciones pretendidas en el recurso formulado por la Entidad SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, para los hechos declarados probados 1º, 6º, 10º y 11º de la sentencia del Juzgado se refieren:

A los salarios que percibían las demandantes que por ser más beneficiosos (de mayor cuantía) para aquellas y reconocerlo la propia empresa procede estimarlas modificando en esos particulares el hecho probado primero.

b) En lo relativo a quien decidía los períodos de las vacaciones anuales a disfrutar por las trabajadoras, que la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL dice que era ella, y la sentencia que el Ministerio de Defensa, las razones que alega a tal propósito no son suficientes porque se refieren a hechos puntuales que no determinan la práctica habitual en la designación de las vacaciones anuales que se disfrutan ordinariamente en los meses de julio y agosto y sólo extraordinariamente fuera de ese período. Además se refiere a una sola de las actoras y unos períodos no ordinarios. Estas circunstancias impiden modificar el hecho declarado probado sexto con la adición del párrafo interesado que no cambia la valoración global de lo probado en el juicio oral.

c) En cuanto a la facultad sancionadora de la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL que interesa la recurrente que se adicione también al hecho probado sexto, 'in fine', en los términos antes transcritos, no es necesario pues expresamente se recoge en el mismo al decir: 'La empresa demandada tenía asignado un Inspector de Servicio y dos Coordinadoras (...) y llevaba a cabo una central de asistencia y de cumplimiento de horario de las mismas (...) habiendo aplicado sanciones en algunos casos'

Por lo que deviene innecesarias mayores concreciones cuando se ha reconocido que practicaba esa facultad cuando procedía.

d) La sanción en infracción en materia de riesgos laborales reciba por las actoras de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, así como que debían portar una tarjeta visible que las acreditaba como personal de SEPROSER no es transcendente para el fallo, además de no ser objeto de litigio. Lo que impide su estimación. Lo mismo que se les informara (a las actoras) de las personas nombradas por SEPROSER como coordinadoras.

Es un hecho que en lo esencial ya está reconocido y son innecesarios los detalles que vienen a añadir circunstancias particulares a la condición que no es discutida. Lo mismo que el uso de tarjetas de acceso a los lugares de prestación de servicios. Esas tarjetas las usan todos los empleados sean de la plantilla que sean.

E) Los hechos que con ordinales DÉCIMO y UNDÉCIMO interesa la parte recurrente que se añadan al relato fáctico de la sentencia del Juzgado, que ya han sido transcritos anteriormente se refieren, el primero citado, a hechos que no son objeto de este litigio en el que solo lo son los despidos de las actoras, no de otros trabajadores; y en cuanto a la caducidad del procedimiento sancionador que por ese motivo ha sido archivado, sólo afecta a la no imposición de sanción administrativa por razón de caducidad, no a los hechos que puedan haber sido objeto del expediente sancionador. Lo que hace irrelevantes para el fallo ambos hechos que se pretende añadir y, en consecuencia, se desestiman.

QUINTO.-Una vez que se ha definido y comentado el supuesto de hecho de aplicación de las normas legales sustantivas en los términos antes indicados procede a la vista y en consideración del mismo, decidir y resolver acerca de la norma aplicable al presente caso. A este propósito, teniendo en cuenta en primer lugar por su especial y particular incidencia en el objeto del litigio el contenido de los hechos declarados probados primero, en cuanto dice que 'las demandantes han venido prestando servicios, al menos formalmente, para la empresa SEPROSER(...)'. Tercero, respecto del párrafo en el que se señala el objeto del contrato de asistencia a la grabación de datos requeridos en la gestión que el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) desarrolla en el ámbito de sus competencias (...), en todas las fases del proceso de gestión (...)'; demás hechos y circunstancias laborales que se recogen en ese ordinal tercero que se da por reproducido íntegramente; quinto, en cuanto al lugar de trabajo de las demandantes que siempre fue en las dependencias del INVIFAS; décimo, en el que se expresan las fechas de los despidos de las actoras; y undécimo, que recoge la opinión de la Inspección de Trabajo que consideró que había cesión ilegal e trabajadores de SEPROSER a INVIFAS; hay que manifestar que en el derecho del trabajo rigen de forma ineludible los hechos a la hora de su calificación jurídica, independientemente de la denominación o forma que se les hay dado. Lo que impide valorar como dato incontrovertible que las actoras hubieran celebrado en su día sendos contratos de duración temporal con SEPROSER para prestar sus servicios profesionales a la misma. Del relato fáctico se deduce que prestaban tales servicios profesionales para el INVIFAS, en la sede del INVIFAS, cumpliendo el horario y demás condiciones de trabajo (permisos, vacaciones, etc) en los términos concretas que se les asignaban o aprobaban por el Instituto; y, sobre todo, que las tareas que realizaban no eran puntuales sino las propias y corrientes de INVIFAS que se extendían a lo largo de todo el proceso de ejecución de las competencias del mismo. Eran tarea no sólo propias del INVIFAS, sino también permanentes. Lo que no puede ser objeto de un contrato de duración determinada porque no se compagina con el objeto del Instituto. Además, prestaban sus servicios en la sede del mismo y el mero hecho de que SEPROSER tuviera asignado un Inspector y dos coordinadores para controlar la asistencia y cumplimiento de horarios, permisos y vacaciones de los trabajadores que había contratado para la asistencia de INVIFAS, de que tales controles y permisos se hicieran realmente por la empresa, sino que ésta, formalmente encargada de esos temas, seguía las indicaciones de los responsables del Instituto que eran quienes realmente contrataban a todo el personal que prestaba sus servicios en su sede siguiendo sus instrucciones al respecto.

Tenemos, pues, que las demandantes prestaban sus servicios profesionales con las condiciones laborales (antigüedad, categoría profesional, salario, etc...) susodichas en el centro de trabajo de INVIFAS siguiendo las instrucciones de los responsables del Instituto para llevar a cabo unas tareas que eran permanente para el desarrollo y ejecución de sus competencias materiales. De estos hechos se deduce que sus contratos no eran materialmente temporales sino de duración indefinida y conforme a lo dispuesto en los artículos 8.2, 'in fine', 15.1º y 3º; 43,2º y 55.4º del Estatuto de los Trabajadores , al no estar justificada debidamente la causa alegada en las cartas para extinguir sus respectivas relaciones laborales devienen en despido improcedentes con las consecuencias legales previstas de consuno en el artículo 56 del E.T ., en relación, por las particularidades de este caso, con el artículo 43 del mismo texto legal como acertadamente ha resuelto la Juzgadora 'a quo' en base a los argumentos jurídicos que se dicen en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, y también en las demás, de su sentencia que debe ser mantenida y confirmada en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos, con las correcciones que se han estimado sobre antigüedades y salarios, y sus consecuencias laborales y de cuantificación indemnizatoria directamente derivadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de las demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad, en sus autos nº 864/11; y desestimando los recursos de la misma naturaleza formulada por el Letrado de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL y por el Abogado del Estado, contra la referida sentencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada con las modificaciones que a continuación se exponen:

1)La antigüedad en el empleo de Dª Amparo , es desde el 18.06.2007.

2)En función de la mencionada antigüedad en el empleo, le corresponde una indemnización por despido improcedente, si fuera el caso de 5.592,41 y no de 4.164,56 euros y debemos condenar y condenamos a las Entidades demandadas SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS MINISTERIO DE DEFENSA, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión de las demandantes en sus anteriores puestos de trabajo (ellas decidirán en qué plantilla deberán ser incluidas si en la de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL o INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS MINISTERIO DE DEFENSA), en tal caso con las condiciones laborales reconocidas en esta sentencia, o en abonarles las indemnizaciones de 45 días de salario para cada año de trabajo efectivo, que asimismo se han señalado; y en ambos casos se les abonarán los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día 21.05.2011, en que fueron despedidos improcedentemente, en los términos legalmente establecidos. Las indemnizaciones señaladas en la Instancia para Dª Emma y Dª Marcelina no varían; sólo la de Dª Amparo en la cuantía indicada anteriormente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2828-00-0000-00-número procedimiento-año que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026, calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la citada Ley , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.