Sentencia Social Nº 826/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00826/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:13034 44 4 2015 0005184

FPB

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000416 /2016

Sobre: DEMANDA 0000628 /2015

RECURRENTE/S D/ñaDESPIDO DISCIPLINARIO

ABOGADO/A: Iván

PROCURADOR:MANUEL VALENTIN-GAMAZO DE CARDENAS

GRADUADO/A SOCIAL:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:EVO BANCO, SA

PROCURADOR:MARTA JOSE ADARRAGA ESCADAFAL

GRADUADO/A SOCIAL:CARIDAD ALMANSA NUEDA

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

D. Isidro Mariano Saiz de Marco

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a quince de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 826/16

En el Recurso de Suplicación número 416/16, interpuesto por la representación legal de D. Iván contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real, de fecha 2 de noviembre de 2015 , en los autos número 628/15, sobre DESPIDO, siendo recurrido EVO BANCO, SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Isidro Mariano Saiz de Marco

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Don Iván frente a EVO BANCO SA, debo declarar y declaro procedente el despido del demandante realizado con fecha de 17-7-15 (y efectos de ese mismo día), absolviendo a la demandada de los pedimentos de aquélla.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Iván ha venido prestando servicios para Evo Banco SA con una antigüedad de 6-7-06, dentro del grupo profesional 1, subgrupo 3. Su puesto de trabajo ha sido el de Director de Oficina, con los amplios poderes que se le otorgaron en virtud de escritura de 3-7-14 (doc. 7 aportado por la demandada en fase probatoria).

Don Iván se incorporó como Director de la sucursal de Caixa Galicia en Dos Hermanas el 6-7-06 y comenzó a ejercer como Director en Ciudad Real el 12-3-12. Ha percibido un salario anual de 50.616,92 €, cifrándose el diario en 138,68 €.

En la estipulación 9ª de su contrato de trabajo se expone: " a los únicos efectos de determinar la indemnización en el supuesto de que fuese objeto de despido improcedente, se le reconoce una antigüedad de cuatro años ". Según la estipulación 11ª, a la relación le era de aplicación el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro. (Doc. 39 aportado por el actor en fase probatoria).

SEGUNDO.- El 4-10-13 el banco extendió una comunicación interna sobre apertura de cuenta inteligente para clientes expulsados, según la cual: " a los clientes expulsados de cuenta inteligente a cuenta base se les va a impedir la contratación de una nueva cuenta inteligente durante 6 meses desde la fecha de expulsión. Si el cliente desea proceder a migrar la cuenta base, previa comprobación por parte del gestor de que la cuenta ya cumple con los requisitos de la cuenta inteligente (domiciliar nómina/ pensión/ desempleo o recibos) ".

Ya existía otra comunicación interior de 12-9-13 que hacía referencia a esta operativa.

(Doc. 4 aportado por la demandada en fase probatoria).

TERCERO.- Se siguió un procedimiento de despido colectivo en Evo Banco SA que finalizó con acuerdo el 29-1-15. El ERE no afectó a la Oficina de Ciudad Real. (Doc. 11 aportado por la demandada en fase probatoria y docs. 17, 18 y 19 aportados por el actor en fase probatoria).

CUARTO.- Desde su creación Evo Banco SA incluyó como elemento básico en su estrategia comercial la captación de clientes a través de cuenta inteligente, como un producto que remunerara el capital mantenido en cuenta corriente y/ o de ahorro a unos tipos ventajosos con respecto al resto de competidores.

Amén de los costes que supone la remuneración a tipos bonificados de los saldos, cada cuenta inteligente -tanto con su apertura como con su conversión de cuenta base a inteligente- lleva aparejados otros costes asumidos por la entidad. Y ello porque el banco dota a su titular de servicios electrónicos gratuitos (v. gr., banca electrónica y alertas al móvil); no le cobra comisiones de ningún tipo, ni por administración, ni por mantenimiento, ni por transferencias; le da gratuitamente tanto tarjeta de crédito como de débito, permitiendo esta última sacar dinero gratis en todo el mundo tanto en cajeros Servired como 4B; y pone a su disposición un aval con una duración de uno hasta tres años y con facilidades para alquilar una vivienda.

(Doc. 5 aportado por la demandada en fase probatoria y doc. 9 aportado por el actor en fase probatoria).

QUINTO.- El 17-3-15 la entidad emitió una Circular, según la cual se habían detectado incidencias en el proceso de conversión de cuenta base a cuenta inteligente.

(Doc. 5 de los aportados por la demandada el 16-10-15).

Ese mismo 17 de marzo la entidad requirió a Don Iván para que informase sobre una serie de cuentas. El trabajador contestó a través de un e-mail de 19-3-15 (doc. 1 aportado por la demandada en fase probatoria).

SEXTO.- Como consecuencia de la detección de incumplimientos de la normativa sobre condiciones de las cuentas inteligentes y la alteración de la atracción de clientes y de la tasa de vinculación en la Oficina de Alcorcón, se inició un proceso de auditoría interna de la operativa relativa a la cuenta inteligente. A raíz del mismo se detectaron una serie de infracciones e incumplimientos de la política interna en la Oficina de Ciudad Real.

A estos efectos, el Departamento de Sistemática Comercial analizó los datos del cumplimiento de las condiciones de las cuentas inteligentes tras su expulsión a cuenta base en la Oficina de Ciudad Real, que afectaban al perfil de la base de clientes deseada y a los indicadores de atracción y vinculación de clientes. (Doc. 3 aportado por la demandada en fase probatoria; y respecto a la condiciones y requisitos de las cuentas y su proceso de apertura y modificación: docs. 11 a 16 aportados por el actor en fase probatoria).

Finalmente, fue el Departamento de Auditoría del banco el que en el informe de 27-5-15 pudo confirmar los hallazgos e incumplimientos detectados. (Doc. 4 de los aportados por la demandada el 16-10-15).

Del análisis de la muestra de las conversiones históricas de cuenta base a cuenta inteligente en la Oficina 2043 de Ciudad Real, Auditoría corroboró en aquel informe que la Oficina alteró los indicadores de atracción de clientes y la tasa de vinculación incumpliendo conscientemente la normativa interna. En el Anexo al citado Memorando de Auditoría se detallan las incidencias encontradas.

El área de Sistemática Comercial seleccionó una muestra de 67 clientes. De ésta, la Oficina había alterado la atracción en 38 casos, la tasa de vinculación en 2 ocasiones, y en 18 cuentas alteraron ambos indicadores. Todo ello conforme se detalla en los siguientes cuatro párrafos:

En primer lugar, en 23 casos, desde el 30-6-14 los empleados de la Oficina convirtieron manualmente en el aplicativo de la Oficina 2000 una cuenta base derivada del incumplimiento de requisitos de cuenta inteligente, a una cuenta inteligente, sin que se dieran las circunstancias permitidas por la normativa interna del banco. En 9 de estos casos (39%) el cliente cumplió condiciones con posterioridad; 7 clientes de los 23 (30%) presentaban saldos de al menos 600 €. Estos casos -que incrementaron de forma artificial la atracción de la Oficina- se corresponden con los ID de clientes que figuran en el punto 1 de la carta de despido.

En segundo lugar, en otros 31 casos, desde el 19-8-14, los empleados de la Oficina abrieron una cuenta base que convirtieron en inteligentes aunque los clientes ya tenían una cuenta base derivada del incumplimiento de requisitos de cuenta inteligente, sin que hubieran transcurrido los 6 meses desde la conversión que exige la normativa. En 10 casos (32%) el cliente cumplió condiciones con posterioridad; 12 clientes de los 31 (39%) presentaban un saldo de al menos 600 €. Estos casos -que también incrementaron de forma artificial la atracción de la Oficina- se corresponden con los ID de clientes que figuran en el punto 2 de la carta de despido.

En tercer lugar, en dos casos de 22-1-15 y 15-1-15 la Oficina abrió una nueva cuenta inteligente a clientes que habían sido expulsados por segunda vez de cuenta inteligente a cuenta base. Esta operativa fue posible porque, aunque el aplicativo Oficina 2000 no permite abrir nuevas cuentas inteligentes hasta 6 meses después de la expulsión, este plazo empezaba a contar desde la fecha de la primera expulsión. En uno de estos casos el cliente domicilió la nómina posteriormente y tiene un saldo superior a 600 €. Estos casos -que supusieron el incremento de forma artificial de la atracción de la Oficina- se corresponden con los ID de clientes que figuran en el punto 3 de la carta de despido.

En cuarto lugar, en 20 casos (30%), la Oficina registró trasferencias periódicas en concepto de haberes (referencia 003) desde cuentas inteligentes de otros clientes, familiares en la mayoría de los casos. Así, el sistema los identificaba como receptores de nómina y por tanto cumpliendo condiciones de cuenta inteligente. En el 65% de los casos detectados las transferencias tecleadas no superan los 50 €. Estos casos -que supusieron el incremento de forma artificial de la tasa de vinculación- se corresponden con los ID de clientes que figuran en el punto 4 de la carta de despido.

Adicionalmente a estos cuatro supuestos, del 1 al 10 de febrero de 2015 la Oficina continuó sin cumplir la normativa cuando abrió otras cinco cuentas inteligentes a clientes con cuentas base procedentes de expulsión. No hubo conversiones de cuentas con incidencias en este período. Según el análisis realizado por Sistemática Comercial, en 12 ocasiones (18% de la muestra) no existe evidencia de que el cliente firmase el nuevo contrato.

Del detalle de incidencias encontradas en el repetido Anexo al Memorando, se comprueba además que entre mayo de 2014 y 22-1-15, 8 de los casos con estas incidencias las efectuó Don Iván con su propio número de usuario ( NUM000 ). Se resaltan cinco casos:

En primer lugar, en el ID cliente NUM001 , con su código de usuario, la cuenta presentaba hasta dos conversiones. En ese caso se canceló la cuenta base de expulsión y el sistema dejó aperturar nueva cuenta inteligente porque aunque se impedía aperturar hasta los los 6 meses, esta fecha empezaba a contar desde la fecha de primera expulsión, en este caso el 12-9-13. La cuenta no cumplía en el momento de la apertura ni ahora.

En segundo lugar, en el ID cliente NUM002 , con su código de usuario, se convirtió cuenta base a inteligente el 3-6-14. El 6-6-14 entró la primera transferencia periódica realizada por la Oficina en concepto de haberes, por importe de 100 € y desde la cuenta del hermano del cliente. La cuenta contractualmente no cumplía, pero el sistema reconocía su cumplimiento debido a aquella transferencia.

En tercer lugar, en el ID cliente NUM003 en la que consta Don Iván como gestor, no cumplía los requisitos de cuenta inteligente. Si cumplió informáticamente fue transferencia desde la cuenta del mismo cliente de otra entidad.

En cuarto lugar, en el ID cliente NUM004 , que no cumplía los requisitos de cuenta inteligente, el 23-4-14 comenzó aparentemente a cumplir, según el sistema, ya que la Oficina ordenó una transferencia periódica de 50 € en concepto de haberes desde una cuenta particular de otro cliente con cuenta inteligente (nº cliente NUM005 ).

En quinto lugar, en el ID cliente NUM006 , constando Don Iván como gestor, la cuenta inteligente no cumplía los requisitos. Cumplió informáticamente hasta diciembre de 2.014 por transferencia periódica en concepto de haberes que le hizo un familiar (su hermano).

SÉPTIMO.- Consecuencia de lo anterior, el 3-6-15 el banco comunicó a Don Iván la iniciación de un expediente disciplinario. (Doc. 2 aportado por el actor en fase probatoria y doc. 1 aportado por la demandada en fase probatoria).

El 10-6-15 Don Iván formuló escrito de alegaciones oponiéndose al expediente. También lo hizo el sindicato CSICA. (Docs. 3 y 4 aportados por el actor en fase probatoria y doc. 1 aportado por la demandada en fase probatoria).

El 19-6-15 el banco comunicó a Don Iván un escrito ampliatorio del expediente sancionador con las conclusiones a las que había llegado el Instructor del mismo. (Doc. 5 aportado por el actor en fase probatoria y doc. 1 aportado por la demandada en fase probatoria).

El 23-6-15 Don Iván formuló nuevo escrito de alegaciones oponiéndose a dicho escrito de ampliación. También lo hizo el sindicato CSICA. (Docs. 6 y 7 aportados por el actor en fase probatoria y doc. 1 aportado por la demandada en fase probatoria).

OCTAVO.- El 17-7-15 la entidad comunicó al trabajador su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día. (Nos remitimos al tenor literal de la carta por obrar adjunta a la demanda).

NOVENO.- Don Iván está afiliado al sindicato CSICA, es Delegado de Personal en Ciudad Real y ostenta la condición de Delegado de Prevención de Riesgos Laborales.

DÉCIMO.- El 21-8-15 se celebró ante el SMAC acto de conciliación entre las partes, que concluyó sin avenencia.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación frente a sentencia del juzgado de lo social número 1-bis de Ciudad Real por la que se declaró la procedencia del despido disciplinario del actor.

Se interpone recurso de suplicación por la parte actora.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita que se declare la nulidad de la sentencia por haberse planteado en el acto del juicio y acogido en sentencia un extremo fáctico que no figuraba en la carta de despido, como sería la realización de 'trampas en el sistema informático'.

Pues bien, ha de considerarse que esta alegación no resulta suficiente para provocar un pronunciamiento sobre nulidad de sentencia, la cual posibilidad debe ser objeto de interpretación restrictiva y subsidiaria, siendo así que, en caso de resultar cierto que se haya fundamentado el despido procedente en un extremo fáctico que no figuraba en la carta de despido, lo pertinente sería solicitar que tal hecho sea excluido del litigio y de la resolución judicial, por vulnerar en su caso la prohibición establecida en el artículo 105-2 de la Ley procesal laboral ('para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'), y por tanto ello debería hacerse valer mediante un motivo de revisión jurídica amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , sin dar lugar a la anulación de la sentencia.

Por tanto, se desestima el motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que se añada un Hecho Probado Undécimo en que se haga constar que el actor remitió un informe a la empresa, a petición de ésta, el 19 marzo 2015, describiendo las circunstancias de la contratación de 31 cuentas inteligentes. Añadiéndose que, entre otras, se informó concretamente de la cuenta NUM004 , cuya titular es doña Ariadna , en que se explica la orden de transferencia dada por su padre a favor de ésta.

Tal adición se funda en el documento obrante a folios 99 a 101, consistente en correo electrónico remitido por el actor en fecha 19 marzo 2015 en que indica que 'me parece que se hace necesario explicar cliente por cliente qué situación se produjo para realizar con ellos una conversación. Detallo a continuación con la explicación de cada uno de los gestores que actuó en cada caso...'.

Por la parte demandada -impugnante del recurso de suplicación- se señala que la adición es innecesaria, toda vez que este extremo figura incluido en el Hecho Probado Quinto de la sentencia.

Esto último es cierto, pues en dicho ordinal fáctico quinto se indica que el '17 de marzo la entidad requirió a don Iván para que informase sobre una serie de cuentas. El trabajador contestó a través de un e-mail de 19 marzo 2015 (documento 1 aportado por la demandada en fase probatoria)'.

Por tanto, el documento en cuestión aparece incorporado a la relación fáctica, no siendo pues necesario añadir lo que se interesa como un nuevo Hecho Probado, por lo que se desestima el motivo.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que al Hecho Probado Segundo de la sentencia (en que se recoge que el 4 octubre 2013 la entidad bancaria demandada extendió una comunicación interna sobre apertura de cuenta inteligente para clientes expulsados según la cual se les impediría la contratación de una nueva cuenta inteligente durante seis meses desde la fecha de la expulsión, así como que ya existía otra comunicación interior de 12 septiembre 2013 que hacía referencia a esta operativa), se adicione que la circular de 4 octubre 2014 señala que 'en el caso de que hubiera una situación excepcional que justificara la apertura de una nueva cuenta inteligente se debe remitir correo al buzón de Desarrollo de negocio EVO u Organización EVO explicando la situación'.

La adición se pretende basar en la propia circular mencionada obrante a folio 130 de las actuaciones.

Por la empresa impugnante se señala que la adición es intranscendente a efectos del Fallo, toda vez que el actor en ningún momento comunicó la existencia de las situaciones excepcionales a que se refiere la circular.

Pues bien, teniendo en cuenta que el documento en cuestión no ha sido objeto de impugnación y que efectivamente a folio 130 de las actuaciones figura la referida circular, procede estimar el motivo y adicionar tal Hecho Probado, todo ello sin perjuicio de la transcendencia que ello pueda tener para la resolución del litigio.

QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que se adicione un Hecho Probado Duodécimo en que se haga constar un determinado párrafo de un informe de conclusiones aportado por la empresa demandada obrante como documento número 3 de dicha parte demandada y concretamente a folio 293 de autos.

En su escrito de impugnación la parte demandada señala que la adición es intranscendente a efectos del Fallo ya que además el documento en cuestión figura incorporado a los Hechos Probados de la sentencia pues el ordinal Sexto se refiere expresamente al mismo. Esto último es cierto.

En definitiva, lo que el motivo pretende es que se haga constar de manera expresa en los ordinales fácticos lo que los empleados de la oficina en que el actor desempeñaba el puesto de Director manifestaron a los auditores acerca de las motivaciones que llevaron a no cumplir de manera rígida la instrucción de impedir la contratación de una nueva cuenta inteligente durante seis meses desde la fecha de la expulsión (siendo estas motivaciones: no perder a clientes con saldos de pasivo, no perder a clientes en los que el grupo familiar tenía saldos importantes, existencia de operaciones rentables por tratarse de ingresos de cheques con buenos saldos en cuenta, deseo del cliente de tener un número de cuenta distinto del hasta entonces mantenido con su pareja, fallo del expediente electrónico, o existencia de relación laboral entre familiares que motivaba la ordenación de transferencias periódicas).

Pues bien, dado que el documento en cuestión (en que se recogen esas manifestaciones de los empleados de la oficina) figura incorporado por remisión a la relación fáctica de la sentencia, se entiende que la adición resulta innecesaria, pues ya forma parte del relato fáctico.

SEXTO.-Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que se aprecie infracción del artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que -según se sostiene- debió declararse la nulidad del despido pues éste reviste carácter discriminatorio y antisindical, ya que: a) carece de causa justificada desde el punto de vista disciplinario, b) aplica una sanción de despido que no se ha impuesto en casos similares a otros trabajadores, y c) su verdadero móvil es de discriminación y persecución al actor por su condición de delegado de personal y delegado de prevención (que efectivamente ostenta según se recoge en el Hecho Probado Noveno de la sentencia).

Pues bien, por razones metodológicas se considera que este motivo debe examinarse con posterioridad a los dedicados a impugnar el carácter procedente del despido declarado por la sentencia recurrida.

Por tanto, se volverá posteriormente al estudio de este motivo.

SÉPTIMO.- Como sexto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que se aprecie aplicación indebida del artículo 68-1-a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 55-4 de la misma norma y 108-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En esencia se señala que existe una manifiesta desproporción entre el escrito de iniciación del expediente contradictorio (folios 102 y 103) y el contenido de la carta de despido (folios 107 y siguientes). Sigue indicando la parte recurrente que, dado que el escrito iniciador del expediente sancionador se remitía a un informe de auditoría, el actor solicitó en su escrito de alegaciones de 10 junio 2015 que se le diese traslado de tal informe de auditoría, a lo que no se accedió por la empresa. Se añade que en el acto del juicio la empresa aportó un documento denominado 'conclusiones oficina Ciudad Real' (obrante a folios 292 a 310), el cual nunca se hubo entregado previamente al actor.

Pues bien, el artículo 68-a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que los representantes de los trabajadores tienen reconocida, como garantía, la 'apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal'.

En el presente caso el escrito obrante a folio 102 es la comunicación dirigida por el instructor del expediente al actor concediéndole cinco días para formular alegaciones y proponer pruebas de descargo.

En tal comunicación se hace referencia por el instructor a incumplimientos de la política interna en conversiones de cuenta base a cuenta inteligente mencionándose un número global de incumplimientos ('En 23 casos los empleados de la oficina convirtieron manualmente... una cuenta base derivada del incumplimiento de requisitos de cuenta inteligente a una cuenta inteligente, sin que se dieran las circunstancias permitidas por la normativa interna del banco... En otros 31 casos... los empleados de la oficina abrieron una cuenta base que convirtieron en inteligente aunque los clientes ya tenían una cuenta base derivada del incumplimiento de requisitos de cuenta inteligente, sin que hubieran transcurrido los seis meses desde la conversión que exige la normativa... En dos casos la oficina abrió una nueva cuenta inteligente a clientes que habían sido expulsados por segunda vez de cuenta inteligente a cuenta base... En 20 casos... la oficina registró transferencias periódicas en concepto de haberes... desde cuentas inteligentes de otros clientes, familiares en la mayoría de los casos...'); sin expresarse individualizadamente los números de cuentas ni la identidad de los clientes a que se referían las irregularidades.

En dicho escrito además se hacía referencia a un proceso de auditoría interna de la operativa relativa a la 'cuenta inteligente' reflejado en el informe de 27 mayo 2015.

A folio 103 de autos constan las alegaciones presentadas por el actor, en las que señala que en ningún momento se le facilitó copia del informe de auditoría. No obstante, es de destacar que el demandante no solicita que se le comunique la identidad concreta de los clientes y cuentas a que se hacía referencia, como incumplimientos de la normativa sobre 'cuentas inteligentes', en el escrito del instructor.

Posteriormente, mediante escrito de 19 junio 2015 (obrante a folios 253 y 254) se dirigió nuevo escrito al actor por el instructor del expediente disciplinario en el cual se reiteran las consideraciones del anterior escrito y se procede a identificar varias cuentas afectadas por irregularidades en las que intervino personalmente el actor 'con su propio número de usuario ( NUM000 )', concretamente ocho cuentas. Además se dice que, dado que en dicho escrito se estaba haciendo una mayor concreción de los hechos y para no causarle indefensión, se concedía al actor un nuevo plazo para formular alegaciones (folios 253 y 254 de los autos).

Por el actor se contestó asimismo al nuevo escrito del instructor mediante alegaciones obrantes a folio 261, refiriéndose concretamente a los ocho casos individualizados en que hubo actuado con su propio número de usuario, expresando en cada caso la razón por la que no se había cumplido escrupulosamente la normativa sobre 'cuenta inteligente' (folio 261).

En la carta de despido (folios 24 a 27) se hace referencia tanto a los incumplimientos realizados en la oficina dirigida por el actor (pero no materialmente por éste) como también a aquellos casos en que sí intervino personalmente el demandante con su propio número o código de usuario.

Así las cosas, debe entenderse que durante la tramitación del expediente disciplinario el actor tuvo cabal conocimiento del contenido de la imputación y plenas posibilidades de defensa, con explicitación de los casos en que el propio demandante intervino personalmente, y pudiendo haber solicitado que se identificasen todos los demás incumplimientos realizados en la oficina por él dirigida (aunque no personalmente por él). Respecto de estos últimos, el demandante también tuvo conocimiento de todos o de una gran parte de ellos, como se pone de manifiesto en el correo electrónico por él dirigido a la empresa el 19 marzo 2015 (folios 99 a 101) -a que ya se ha hecho referencia anteriormente-, en que explicaba los motivos de esos incumplimientos.

OCTAVO.- Como séptimo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que se aprecie aplicación indebida de los artículos 55-4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por no concurrir ninguna situación de incumplimiento laboral grave y culpable a que se refiere el primero de los preceptos legales mencionados.

La sentencia recurrida considera que el actor 'defraudó la confianza' e incurrió en ausencia de buena fe, por haber incumplido las instrucciones empresariales sobre apertura y mantenimiento de 'cuentas inteligentes'; aun cuando también señala que no consta que se lucrase en modo alguno por su comportamiento, lo cual tampoco se le imputa en la comunicación de despido.

Por tanto, ante esta ausencia de lucro personal entendemos que la conducta imputada debe más bien situarse en el ámbito de la desobediencia que en el de la transgresión de la buena fe contractual o del abuso de confianza. No obstante, es notable que en la carta de despido se alude también al apartado 2-b) del Estatuto de los Trabajadores, que se refiere a 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo' como causa de despido disciplinario.

Pues bien, al respecto debe partirse de las siguientes consideraciones, que resultan de los hechos que se han tenido por probados:

-Que el actor era Director de la oficina bancaria de la empresa demandada en Ciudad Real desde marzo de 2012.

-Que en tal condición el actor sabía que la denominada 'cuenta inteligente' era un elemento fundamental para la captación de clientes, por implicar tipos de interés superiores a los de la competencia, ausencia de todo tipo de comisiones y posibilidad de sacar dinero gratis en todo el mundo en cajeros Servired y 4B, entre otras ventajas.

-Que también por tal motivo el actor conocía que estas cuentas inteligentes llevaban aparejados unos costes importantes que debían ser asumidos por la empresa.

-Que el actor era conocedor de las instrucciones empresariales relativas a la denominada 'cuenta inteligente', concretamente de las remitidas por la empresa el 12 de septiembre y el 4 de octubre de 2013, según las cuales a los clientes expulsados de una cuenta inteligente no se les permitiría la contratación de una nueva cuenta inteligente hasta seis meses después de la expulsión y siempre y cuando volviesen a cumplir con los requisitos establecidos.

-Que por la entidad bancaria se remitió también circular de 4 octubre 2014, en que se indicaba que 'en el caso de que hubiera una situación excepcional que justificara la apertura de una nueva cuenta inteligente se debe remitir correo al buzón de Desarrollo de negocio EVO u Organización EVO explicando la situación'.

-Que, a la vista de lo anterior, debe entenderse que la instrucción consistente en prohibición de abrir una 'cuenta inteligente' dentro de los seis meses siguientes a la expulsión de otra cuenta inteligente y hasta tanto no volviesen a cumplirse los requisitos para ello, no era absolutamente rígida e inflexible, toda vez que la propia entidad admitía que excepcionalmente pudiera no procederse de esa manera, si bien debía informarse a la dirección empresarial mediante remisión de un correo electrónico.

-Que el actor, como Director de la oficina, posibilitó que se abriesen nuevas cuentas inteligentes a un importante número de clientes que habían sido expulsados de otra cuenta inteligente anterior, sin haber transcurrido seis meses desde aquella expulsión o sin cumplir nuevamente los requisitos exigidos.

-Que no consta que el actor informase de esas prácticas a la dirección empresarial, de modo que incumplió las instrucciones de 12 de septiembre y 4 de octubre de 2013, y tampoco cumplió lo previsto en la circular de 4 octubre 2014 (para el caso de que excepcionalmente se permitiese abrir una nueva 'cuenta inteligente' a un cliente expulsado sin concurrir las exigencias establecidas), pues no consta que el actor remitiese (en ninguno de los numerosos casos comprobados) 'correo al buzón de Desarrollo de negocio EVO u Organización EVO explicando la situación'.

Como consecuencia de lo anterior, ha de concluirse que nos hallamos efectivamente ante una situación de desobediencia reiterada a órdenes o instrucciones empresariales, por más que esta desobediencia no haya estado guiada por un móvil de lucro personal, e incluso haya podido buscarse evitar la pérdida de clientes por la oficina (los titulares expulsados de cuentas inteligentes o familiares de éstos).

Por la parte actora (recurrente en suplicación) se alegan una serie de consideraciones, como son:

-No acreditación de que en los casos en que se produjeron transferencias periódicas a favor de un cliente expulsado de cuenta inteligente, ello fuese para simular que tenía domiciliada nómina y permitirle así la apertura de una nueva cuenta inteligente.

-Concurrencia de tolerancia empresarial por tratarse de una práctica extendida en la empresa que venía realizándose por una pluralidad de trabajadores, sin que la empresa hubiese adoptado medidas al respecto.

-Existencia de trato discriminatorio hacia el actor porque a otros trabajadores que incurrieron en la misma conducta no se les ha despedido.

-Ausencia de gravedad suficiente de la conducta de desobediencia para fundar el despido, debiendo aplicarse el principio de proporcionalidad que inspira la denominada 'doctrina gradualista'.

Examinaremos seguidamente estas cuestiones:

a) En lo que atañe a la no acreditación de que en los casos en que se produjeron transferencias periódicas a favor de un cliente expulsado de una 'cuenta inteligente', ello fuese con conocimiento del actor y para simular que tenía domiciliada nómina (permitiéndole así la apertura de una nueva cuenta inteligente), ha de señalarse que esta situación afecta a varios casos, en algunos de los cuales intervino personalmente el actor con su propio código o número de usuario, disponiéndose una transferencia periódica de escasa cuantía (de 50 ó 100 € mensuales) que el sistema informático consideraba como domiciliación de haberes o nómina (lo cual era uno de los requisitos exigidos para la 'cuenta inteligente'), posibilitándose así la apertura de ésta.

En varios de estos casos fue el propio actor quien intervino u operó con su propio número o código de usuario.

Debe entenderse, como hace la sentencia de instancia, que el actor actuó de esa manera para posibilitar la apertura de 'cuentas inteligentes' en casos en que no procedía, de modo que el sistema informático reconociese esas transferencias periódicas como domiciliación de nómina, y ello a pesar de que claramente no eran nóminas por tratarse de transferencias realizadas desde otras cuentas inteligentes abiertas en la misma oficina, aparte de la escasa cuantía de dichas transferencias periódicas.

A este respecto procede indicar también (al hilo del primero de los motivos de recurso) que lo relativo a realización de 'trampas al sistema informático' que señala la sentencia no es una imputación novedosa que no figure en la carta de despido, toda vez que la actuación consistente en efectuar transferencias periódicas desde otra cuenta inteligente para que el sistema informático la considerase como domiciliación de nómina y permitiese así la apertura de otra cuenta inteligente, constituye una actuación medial o instrumental, y en todo caso es algo que está expresamente contemplado en la carta de despido al indicarse que 'la oficina registró transferencias periódicas en concepto de haberes... desde cuentas inteligentes de otros clientes, familiares en la mayoría de los casos. Así, el sistema los identificaba como receptores de nómina y, por tanto, cumpliendo condiciones de cuenta inteligente'.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se imputa al actor no solamente la realización personal de los casos anteriormente indicados, en que las operaciones se efectuaron por él mismo materialmente con su propio código o número de usuario, sino también el haber permitido, como Director de la oficina, la realización de un número muy superior de irregularidades en relación con la operativa de 'cuentas inteligentes'. Así lo entiende la sentencia al imputar al actor estas actuaciones, aunque materialmente fueran realizadas por otros empleados de la oficina. En la sentencia se indica que como mínimo el actor habría incurrido en culpa 'in vigilando' respecto de la forma de proceder de los demás empleados de la oficina, conclusión que esta Sala comparte, pues no es verosímil que todas esas actuaciones pudieran realizarse sin conocimiento del demandante, y máxime cuando ya hemos dicho que el propio actor intervino personalmente en varias de esas irregularidades. Y es más: el propio actor, en el correo electrónico por él dirigido a la empresa el 19 marzo 2015 (folios 99 a 101) -a que anteriormente se ha hecho referencia-, vino a admitir su conocimiento y aprobación de todas las actuaciones en él relacionadas.

b) Por lo que se refiere a la alegación sobre existencia de tolerancia empresarial, en los Hechos Probados de la sentencia no se hace referencia a esta circunstancia. No obstante, el actor señala que ello se deduce de que la empleadora remitió diversas circulares relativas a la normativa de 'cuenta inteligente', de modo que esa reiteración pondría de manifiesto que en la empresa no había un cumplimiento riguroso de lo establecido al respecto. También se indica que la propia empleadora admitió que excepcionalmente pudiera no cumplirse de manera estricta la normativa, estableciendo que en tales casos se remitiese 'correo al buzón de Desarrollo de negocio EVO u Organización EVO explicando la situación'; siendo así que por los trabajadores se entendió que, al tramitarse la apertura de estas cuentas inteligentes por medio del sistema informático de la entidad, la dirección empresarial tenía conocimiento de ello, no siendo necesario remitir el mencionado correo electrónico explicando la situación.

Sobre esta última cuestión ha de señalarse que no existe razón suficiente para entender que la mera gestión informática de la apertura de la nueva 'cuenta inteligente' pudiera permitir a la dirección empresarial conocer que se estaba incumpliendo la normativa. Y además, si en la circular de 4 octubre 2014 se estableció expresamente que 'en el caso de que hubiera una situación excepcional que justificara la apertura de una nueva cuenta inteligente se debe remitir correo al buzón de Desarrollo de negocio EVO u Organización EVO explicando la situación', ello debe interpretarse en el sentido de que la mera apertura de una nueva 'cuenta inteligente' no permitía a la dirección empresarial tener conocimiento cabal del incumplimiento de la normativa.

c) En lo que se refiere a la alegación de trato discriminatorio hacia el actor porque a otros trabajadores que incurrieron en la misma conducta no se les ha despedido, ha de señalarse que en los Hechos Probados de la sentencia no consta que concurra tal circunstancia. No obstante, en el Fundamento Jurídico Tercero se indica, con valor fáctico, que el Director de la oficina de Alcorcón fue objeto de sanción disciplinaria (no despido) por motivos no idénticos a los del actor. De esta mera afirmación no puede deducirse que exista una actuación discriminatoria, pues no se conocen las circunstancias o conductas concretas que pudieron concurrir en ese otro trabajador, y en consecuencia no puede afirmarse que su situación fuese sustancialmente la misma que la del demandante.

d) Queda entonces pendiente de analizar la cuestión relativa a la aplicación, sostenida por el actor, de la denominada 'doctrina gradualista', que en su opinión debería llevar a considerar que la medida de despido disciplinario resulta excesiva y desproporcionada atendiendo a la entidad de la conducta objeto de sanción.

Pues bien, en apoyo de esta consideración opera el dato de que no consta que el actor haya obtenido un lucro o beneficio económico con su proceder, si bien debe tenerse en cuenta que esta circunstancia no excluye la apreciación de indisciplina o desobediencia, pues la doctrina judicial considera que tal conducta concurre cuando existe un incumplimiento consciente y voluntario de órdenes o instrucciones concretas impartidas por la dirección empresarial. En contra de considerar desproporcionada la sanción de despido opera el carácter reiterado y persistente del incumplimiento, así como la responsabilidad que por el cargo que ostentaba el actor (Director de oficina bancaria) tenía de cumplir y hacer cumplir en el ámbito de la oficina por él dirigida las instrucciones empresariales.

En la sentencia recurrida se declaran acreditados más de cincuenta conductas incumplidoras realizadas en la oficina bancaria entre junio de 2014 y enero de 2015, ocho de ellas con el código o número de usuario del actor (Director de la oficina), quien por tanto mantuvo una conducta incumplidora de las citadas instrucciones empresariales, tolerando además que en el ámbito de la oficina se viniesen realizando estas prácticas por personal a él subordinado.

De este modo, la conducta del actor supuso apartarse consciente y voluntariamente, y de manera reiterada, de directrices claramente impartidas por la empleadora en el ejercicio regular de sus funciones directivas ( art. 20-2 del Estatuto de los Trabajadores ), lo que, de admitirse con carácter general, dificultaría enormemente el funcionamiento de cualquier empresa; no pudiendo entenderse como justificación para ello el hecho de que el actor pudiese discrepar de tales órdenes o considerar su incumplimiento más ventajoso para la propia empresa, pues esta apreciación corresponde a la dirección empresarial. Expresamente se ha entendido por la jurisprudencia que no resulta esencial, para apreciar la conducta de desobediencia o indisciplina en el trabajo, que ello produzca un perjuicio directamente evaluable para la empresa ni un lucro económico para el trabajador ( STS 15/11/88 ). La desobediencia 'se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa' ( STS 26/1/1987 ). El ejercicio regular de las funciones directivas por parte del empleador, a la hora de impartir las órdenes o instrucciones, se erige en la línea fronteriza de la desobediencia injustificada ( STS 3/5/1990 ), no pudiendo discutirse en este caso que la dirección empresarial actuaba dentro de sus facultades directivas al impartir las órdenes o instrucciones sobre apertura de 'cuentas inteligentes'. Además, en el presente caso, si el actor consideraba que existía alguna razón justificada para apartarse de la instrucción impartida por la dirección, debería haber remitido un correo electrónico explicando las razones para ello y recabando la oportuna autorización, tal como se le indicó en la circular de 4 octubre 2014; lo que el actor no hizo en ningún caso.

Así las cosas, y ante el carácter consciente, voluntario y reiterado de la desobediencia producida, la Sala concluye que no existe razón justificada para, en aplicación de la 'doctrina gradualista', considerar desproporcionada la sanción por despido impuesta por la empresa, confirmándose en este punto el criterio de la sentencia de instancia.

NOVENO.- Tal como se había señalado, procede seguidamente examinar el motivo relativo a infracción del artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que -según se sostiene- debió declararse la nulidad del despido pues éste reviste carácter discriminatorio y antisindical, que por razones de método se ha considerado oportuno estudiar en último lugar.

Pues bien, al apreciarse la concurrencia de motivo disciplinario justificado para declarar la procedencia del despido, no cabe entender que éste tuviese una finalidad de discriminación o persecución antisindical, toda vez que los hechos en que se funda la comunicación de despido se corresponden con la realidad, han sido acreditados en el acto del juicio y son justificadores del despido disciplinario, no existiendo por tanto razón fundada para entender que la decisión de despido del actor tenga como móvil la discriminación o persecución de éste por su condición de representante de los trabajadores.

Con independencia de que no consta la existencia de un 'panorama indiciario' de persecución o discriminación del actor por su condición de representante de los trabajadores o por su pertenencia a un determinado sindicato, la realidad acreditada de los hechos imputados opera como causa justificadora o contra-indicio que pone de manifiesto que la actuación empresarial obedece a otras razones -de legalidad común u ordinaria, por considerar la concurrencia de incumplimientos laborales graves- ajenas a toda lesión de derechos fundamentales.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2- d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio 'en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Iván frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1-bis de Ciudad Real de fecha 2 de noviembre de 2015 , en autos nº 628/2015 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Evo Banco S.A., en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0416 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintiunode junio de dos mil dieciséis. Doy fe.