Sentencia SOCIAL Nº 826/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 679/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0002761
Procedimiento Recurso de Suplicación 679/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid 111/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 826/2017
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D.MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 679/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª Virginia de la Cruz Martínez
en nombre y representación de la mercantil CIBERNOS CONSULTING S.A., contra la sentencia de fecha
veintiocho de abril de dos mil diecisiete , aclarada por auto de fecha 12-05-2017, dictada por el Juzgado de lo
Social nº 18 de Madrid , en sus autos número 111/2017, seguidos a instancia de Dª Carla frente a la parte
recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO
FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dña. Carla con antigüedad de 23/01/1997 y categoría de analista programador.



SEGUNDO.- Se notifica el 15/12/2016 el despido objetivo con efectos de 30/12/2016, se da por reproducida la carta de Despido.



TERCERO.- La actora percibía como retribución mensual con parte proprocional de pagas: 3.145, 21 euros diciembre de 2015 3.125,21 euros enero 2016 3.135,21 euros febrero 2016 3.140,21 euros marzo 2016 3.130,21 euros abril, mayo 2016 3.090,21 euros junio 2016 3.050,21 euros julio, septiembre 2016 3.090,21 euros agosto 2016 3.130,21 euros octubre 2016.

El salario anual es de 36.603,52 euros.



CUARTO.- La actora prestaba servicios para el cliente BANKIA al menos desde el año 2012.

En diciembre de 2016 se deja de prestar servicios para el cliente BANKIA.

La actora era la última empleada que quedaba.



QUINTO.- Se celebran contratos entre la demandada y BANKIA para prestación de servicios de asistencia técnica y mantenimiento de aplicaciones o sistemas informaticos con vigencias, contratos desde el 23/07/2001 y sucesivos contratos (documentos 7 a 20 de la empresa).



SEXTO.- Comunica BANKIA a CIBERNOS CONSULTING SA la conclusión de la fase del proyecto y que el 15/12/2016, se tramitará el formulario de baja de la persona asignada por la empresa para ese proyecto, que era la actora (folio 291 y prueba testifical).

SÉPTIMO.- La actora era la última trabajadora que estaba asignada a este proyecto de BANKIA.

OCTAVO.- Los servicios que se han facturado a BANKIA han ido disminuyendo (folio 295 a 383).

NOVENO.- La vida laboral de la empresa consta en los folios 384 a 383. Han causado alta en la empresa: Arsenio el 09/01/2017.

Aureliano y Baldomero el 09/01/2017 como contrato en prácticas (Ciclo Formativo Grado Superior de Desarrollo Aplicación Web) Candelaria Titulado Grado Superior el 16/01/2017.

Carlota el 16/01/2017 como Titulado Grado Medio para temas Administrativos.

Claudia el 30/01/2017 como Analista Programador.

Consuelo el 30/01/2017 como Analista Programador.

Clemente el 07/02/2017 como Analista.

Diana Titulado Grado Medio el 03/05/2010, solicita incorporarse despues de la excedencia el 16/01/2017.

Demetrio y Dionisio como Analista Programador en marzo de 2017.

Edemiro como Titulado Grado Medio en marzo de 2017.

Erica , Eloy , Epifanio y Eva como Oficial Eulogio como Programador en junio.

Florencia como Telefonista en abril.

Federico como Titulado Grado Medio.

Fermín como Programador Senior (folios 394 a 467 prueba de la empresa) DÉCIMO.- La empresa en diciembre de 2016 oferta plaza para la contratación de seis recursos especialistas en Diseño y Desarrollo a 224 jornada cada recurso (folio 468).

DECIMO
PRIMERO.- Existen contratos Marco de prestación de servicios suscritos entre CIBERNOS CONSULTING SA y BANCO POPULAR ESPAÑOL el 01/01/2016.

Con STEFANINI EUROPE SLU Con WORLD DUTY FREE GROUP ESPAÑA SA Con la AGENCIA TRIBUTARIA (mayo de 2015) Con CARREFOUR (15/102013 - 04/02/2017) Con el COLEGIO DE PROCURADORES, ENRESA y otros (folios 495 a 864) Muchos contratos son renovación de otros anteriores como sucede con CARREFOUR.

DECIMO

SEGUNDO.- El resultado económico de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias ha sido: Ejercicio 2014 ------ 108.856,45 Ejercicio 2015 ------ 200.201,32 Ejercicio 2016 ------ 181.276,99 DECIMO

TERCERO.- El leguaje COBOL se utiliza para entidades financieras mayoritariamente.

Actualmente se demanda el lenguaje JAVA y PUNTO NET.

Mantienen contrato con BANCO PUPULAR y EIXBANK desde hace años y se renuevan periodicamente.

DECIMO

CUARTO.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC EL 29/12/2016, se intenta sin efecto el 18/01/2017 y se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social el 19/01/2017.

DECIMO

QUINTO.- Comparecen las partes.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando en parte la demanda formulada por Dña. Carla frente a CIBERNOS CONSULTING SA declara IMPROCEDENTE el despido y se condena a la empresa CIBERNOS CONSULTING SA a que en el plazo de CINCO días opten entre la readmisión del actor o el abono como indemnización 73.207 euros.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia, aclarada por auto de fecha 12-05-2017 , se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/08/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha 28 de abril de dos mil diecisiete , con Auto de Aclaración de fecha doce de mayo de dos mil diecisiete , estima la demanda de la actora y declara su despido como improcedente.

El fallo de instancia, justifica la improcedencia del despido objetivo por causa organizativa y productiva llevado a cabo por la empresa Cibernos Consulting, SA, en que a pesar de la terminación en diciembre de 2016, del contrato de servicio a Bankia, para el que la actora era la única empleada, no cabe amortizar su puesto de trabajo por causas productivas y organizativas por cuanto, la empresa ha ofertado puesto de programadores de la misma categoría de la actora y contratado al menos a cinco personas y por lo tanto la pérdida de un contrato, no justifica el por sí, acudir al despido objetivo cuando se han producido nuevas contrataciones con la misma categoría de la actora.

Partiendo de estas premisas, se formaliza recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnado de contrario y que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se propugna la modificación del hecho probado primero para que se añada que la actora es especialista en lenguaje de programación COBOL.

Se apoya en la prueba obrante en los autos, al folio 6 y 7; 8 y 9, y se argumenta que la modificación propuesta se desprende del tenor literal de los mismos.

Que la actora empleaba el lenguaje COBOL y que éste ya no es el que se utiliza actualmente en los proyectos que suscribe la empresa demandada, es una afirmación que ya se contiene en la sentencia de instancia, con evidente valor fáctico, al haberse introducido en el F.J cuarto por la Magistrado de Instancia.

El motivo por lo expuesto se desestima.

Con igual amparo procesal, se interesa la adición al hecho probado noveno, de los datos que propugna quedando redactado de la forma siguiente: 'La vida laboral de la empresa consta en los folios 384 a 383. Han causado alta en la empresa: Arsenio el 09/01/2017 como titulado grado superior.

Aureliano y Baldomero el 09/01/2017 como contrato en prácticas (Ciclo Formativo Grado Superior de Desarrollo Aplicación Web) Candelaria Titulado Grado Superior el 16/01/2017.

Carlota el 16/01/2017 como Titulado Grado Medio para temas Administrativos.

Claudia el 30/01/2017 como Analista Programador.

Consuelo el 30/01/2017 como Analista Programador.

Clemente el 07/02/2017 como Analista.

Diana Titulado Grado Medio el 03/05/2010, solicita incorporarse después de la excedencia el 16/01/2017.

Demetrio el 01/03/2017 y Dionisio el 06/03/2017 ambos como Analista Programador.

Edemiro el 13/03/2017 como Titulado Grado Medio con contrato de duración determinada por obra y servicio.

Erica el 22/03/2017, Eloy el 22/03/2017, Epifanio el 27/03/2017 y Eva el 03/04/2017 todos como Oficial y con contrato de duración determinada para obra o servicio.

Eulogio el 01/06/2017 por subrogación como Programador.

Florencia el 03/04/2017 como Telefonista y con contrato de duración determinada para obra o servicio.

Federico el 10/04/2017 como Titulado Grado Medio.

Fermín el 10/04/2017 como Programador Senior (folios 394 a 467 prueba de la empresa).' Se apoya en los contratos de trabajo que obran incorporados a los folios 394 a 467 de las actuaciones.

El motivo no puede ser estimado, por cuanto dichos documentos han sido expresamente valorados por la Magistrado de Instancia, sin que se advierta que su juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo, máxime cuando el fallo se fundamenta en la contratación de nuevo personal de la misma categoría que la actora no apreciando la razonabilidad necesaria, por este hecho, para la amortización del puesto de trabajo.

Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora , se insta, como tercer motivo, la adición de un nuevo hecho probado nuevo, bajo el ordinal noveno bis, y el tenor literal siguiente: 'De las altas causadas en la Empresa desde enero de 2017, solo hay cuatro con categoría de analista programador con los siguientes perfiles y especialidades: Claudia el 30/01/2017, especialista en desarrollo de aplicaciones Java y diseño, adscrita al Proyecto que se ejecuta para el cliente OCASO (Folios 472 y 473, y folios 490 por detrás).

Consuelo el 30/01/2017, especialista en Java, C, HTML, Visual Basic y JavaScrip adscrita al proyecto que se ejecuta para la Agencia Tributaria (folios 484 y 485 y 491 por detrás).

Demetrio el 01/03/2017, especialista en desarrollo de aplicaciones JEE y WEB, adscrito al Proyecto que se ejecuta para el cliente OCASO (folios 477 y 478, y Folio 490 por detrás).

Dionisio el 06/03/2017, especialista en desarrollo de aplicaciones JEE y WEB, adscrito al Proyecto que se ejecuta para el cliente OCASO (Folios 476, y Folio 490 por detrás).' Se apoya la adición en la prueba documental obrante a los folios 472, 473, 476, 477, 478 y 484 de las actuaciones.

Se trata de documentos que no ostentan fehaciencia suficiente ni para alterar ni completar la convicción judicial de instancia. En este sentido, ya es conocida la Doctrina sobre la carencia de literosuficiencia probatoria que tienen los correos electrónicos, o los documentos de parte, en orden a la alteración de los hechos declarados probados y además de su falta de idoneidad, su contenido, tampoco pone de manifiesto de forma patente y clara el error de la Juzgadora en su valoración.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 52.c) 2 en relación el art. 51.1 del ET , y la necesidad de acreditar la razonabilidad de la causa productiva invocada en la carta de despido y lo dispuesto en el art. 8.5 del ET en relación con el art.

2.2 del R.D. 1659/1998 de 24 de julio y el art. 22 del ET y la Doctrina Jurisprudencial que cita, argumentando, en síntesis, que la pérdida de una contrata es causa productiva y organizativa con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo de la actora, y que estando acreditada la extinción del contrato de la demandada con BANKIA; en diciembre de 2016, para el que la trabajadora prestaba servicios de forma exclusiva en esa fecha, la extinción de dicho contrato, faculta a la empresa para extinguir objetivamente su relación laboral, como una medida razonable, ponderada y proporcionada al amparo de la regulación actual de los despidos por causas organizativas y productivas.

1.- La reforma introducida por la Ley 3/2012 en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , no conlleva, la desaparición de la exigencia de razonabilidad en la medida extintiva, así es reiterado el criterio del T.S. en Unificación de Doctrina que establece 'de ahí que, aunque haya desaparecido la referencia al control de razonabilidad que se recogía en la legislación anterior, hay que entender que el canon de control que la ley establece no se corresponde con lo que se ha llamado un control de óptimos , consistente en que el órgano judicial verifique que la medida adoptada ante la situación negativa es la más adecuada -en sentido técnico gestión empresarial o en términos de coste social-, sino a un control del supuesto de hecho en el sentido de que ese órgano debe limitarse a verificar si la situación fáctica es la prevista en la norma para determinar la procedencia del despido, con independencia que pueda ser posible otra que a juicio del órgano que realiza el control resultara más adecuada. Se trata de una garantía frente a la arbitrariedad que respeta el margen de discrecionalidad del empresario' Así, la desaparición de la conexión funcional o instrumental es una cosa, y otra bien distinta el juicio de proporcionalidad y ponderación atendiendo a las circunstancias concurrentes, el cual persiste en cuanto facultad consustancial al Juez evitando la arbitrariedad.

En suma, corresponde al juez comprobar si existen fundamentos que hagan legítima la medida de despido adoptada, y a tal efecto exigir razonabilidad, racionalidad, congruencia y proporcionalidad del despido, es decir ,que la causa objetiva, vinculada a las circunstancias de la empresa, tenga importancia y entidad suficiente para justificar el despido como medida razonable, ponderada y proporcionada.

Por ello, como recuerda la propia sentencia de 27-9-2013 esta Sala , tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, ha venido afirmando reiteradamente la persistencia del juicio de proporcionalidad y la suficiencia de la causa en los despidos objetivos. Así, y por citar las más recientes, la de 7 de junio 2013, recurso 542/2013, y 19 de julio 2013, recurso 998/2013.

Partiendo de dicha doctrina, y del contenido del hecho probado noveno y décimo, no puede afirmarse que en el caso enjuiciado, que conste acreditada la conexión de funcionalidad de la causa alegada para extinguir el contrato de la actora, con la amortización de su puesto de trabajo, ni la misma puede considerarse proporcionada cuando ha quedado acreditado que la empresa ha realizado nuevas ofertas de empleo para contrataciones en la misma categoría que ostenta la actora, y también se ha acreditado el incremento de la plantilla en el centro de trabajo, realidad fáctica ésta que, no ampara la extinción del contrato de la actora en los términos realizados.

Por otro lado, en lo que respecta a las causas técnicas, organizativas y de producción, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006, 7694) (rec. 725/05 ), 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3971) (rec. 49/05 ) y 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 7668) (rec. 3148/04 ), ha señalado que, referido a empresas u organizaciones, el término genérico 'dificultades', que el art. 52.c) ET EDL 1995/13475 utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c) ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17/5/2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

Con respecto a la infracción del art. 8.5 del ET , en relación con el art. 2.2 del R.D. 1659/1998 de 24 de julio que desarrolla el art. 22 del E.T , hemos de concluir que hemos de partir de los hechos declarados probados, y no de las premisas propuestas por la recurrente, y no aceptadas. Así el art. 8.5 del ET en la relación que se denuncia no incluye la obligatoriedad de la empresa de especificar el puesto o funciones de trabajo, tan solo la categoría profesional, y en base a esta previsión legal, tal y como lo ha realizado, la conclusión de instancia es acertada y correcta y ajustada a la propia previsión normativa que se denuncia.

Las consideraciones precedentes conllevan la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

Por expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil CIBERNOS CONSULTING S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete , aclarada por auto de fecha 12-05-2017 , en virtud de demanda formulada por Dª Carla frente a la parte recurrente, sobre Despido, confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar a la Sra. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros. Dese el destino legal a la consignación y depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0679-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000067917 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.