Sentencia SOCIAL Nº 826/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 547/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG: 28.079.00.4-2017/0036077
Procedimiento Recurso de Suplicación 547/2018
ROLLO Nº: RSU 547/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 41 DE MADRID
Autos de Origen: 838/17
RECURRENTE: Dª. Consuelo
RECURRIDO: MERCADO DE LA PLATA CENTRO SL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 826
En el recurso de suplicación nº 547/2018 interpuesto por el Letrado D. CÉSAR ÁLVAREZ DE MEDINA
en nombre y representación de Dª. Consuelo , contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL
Nº 41 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente
la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 838/17 del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Consuelo contra MERCADO DE LA PLATA CENTRO SL en reclamación de DESPIDO que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Consuelo contra la empresa Mercado de la Plata Centro, S.L., debo declarar y declaro la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que le unía y extinguido el contrato de trabajo con derecho a una indemnización de 4.279 euros que ya le ha sido abonada'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Consuelo vino prestando servicios para la empresa Mercado de la Plata Centro, S.L. desde el 1 de julio de 2012, con categoría de Ayudante Dependiente, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales, en el cual se acordó someter la relación laboral al Convenio Colectivo del Comercio del Regalo.



SEGUNDO.- Doña Consuelo venía percibiendo una retribución mensual prorrateada de 1.090,55 euros, desglosado en 781,65 euros de salario base, 46.,90 euros de antigüedad, 65,14 euros de extra, 54,85 euros de plus transporte y 130,91 euros de prorrata de pagas.



TERCERO.- El 3 de octubre de 2015, cuando Doña Consuelo se encontraba prestando servicios en el establecimiento de la calle Alcalá 131, de Madrid, sobre las 20:20 horas, sufrió un atraco cuando se encontraba sola en la tienda haciendo recuento de la recaudación.



CUARTO.- El 25 de febrero de 2017, cuando Doña Consuelo se encontraba prestando servicios, sobre las 16:15 horas, sufrió un atraco cuando se encontraba sola en la tienda haciendo recuento de la recaudación.



QUINTO.- Doña Consuelo causó baja médica el 8 de marzo de 2017 por estado de ansiedad no especificado, por contingencia común.



SEXTO.- La plantilla media de trabajadores que han permanecido en alta en algún momento durante el periodo 1 de enero a 1 de enero de 2016 es de 7,55. Los trabajadores fijos durante el año 2016 han sido 7, una de ellas Doña Consuelo .

SÉPTIMO.- El 8 de junio de 2017 la empresa comunicó a Doña Consuelo la conclusión de su contrato de trabajo con efectos de 30 de junio de 2017 por causas objetivas de organizativas por concurrir necesidad de amortizar su puesto de trabajo al amparo del artículo 52.c) en relación con el artículo 51 LET, reconociéndole una indemnización de 4.279 euros.

OCTAVO.- El 4 de julio de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo el 27 de julio de 2017'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Consuelo se integró en la plantilla de trabajadores de 'Mercado de la Plata Centro, S.L.' (en adelante 'MP') el 1 de julio de 2.012, habiendo terminado esta relación laboral el 30 de junio de 2.015 por despido objetivo basado en el art. 52 c) ET. La trabajadora impugnó esa decisión ante el juzgado de lo social nº. 41 de Madrid mediante demanda que cuestionaba la categoría que tenía reconocido, el salario que se le abonaba y la validez de la causa alegada para extinguir, concluyendo de todo ello que existía un despido con lesión de derechos fundamentales (a tal efecto citaba 'los artículos 10 , 15 , 24 Cc y el art. 1124 Cc ') por lo que pedía que: '... se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad del despido efectuado, así como el incumplimiento de los requisitos formales y la existencia de diferencias salariales por exceso de jornada e insuficiencia del importe de la indemnización reconociendo que mi categoría profesional es la de dependienta cajera con quebranto de moneda'.

Desestimadas todas estas pretensiones por sentencia de fecha 14 de febrero de 2.018, la actora ha recurrido con amparo en los apdos. a), b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Se pide a la Sala anule la sentencia de instancia dando a entender que el juzgador de instancia no ha examinado la alegación de demanda referida a que la carta de despido incumple los requisitos formales que le son exigibles, de lo que concluye que 'al tratarse de una cuestión de orden público y como tal de carácter de derecho necesario, debe conducir inexorablemente a la nulidad de la sentencia y actuaciones hasta el momento anterior a su dictado'.

El motivo que es objeto de examen no hace mención a ningún precepto que ampare la causa de nulidad que ahora se invoca, lo que conduce a su rechazo. Además, tampoco indica a qué cuestión de orden público se refiere, porque es claro que la eventual irregularidad de la comunicación de un despido tiene que ser alegada y probada por parte de quien la invoca.



TERCERO.- El relato fáctico fijado en la sentencia impugnada se considera irregular por la recurrente en estos tres extremos: 1º) Hecho declarado probado primero, por no referir que el contrato de trabajo que en él se menciona se caracteriza por 'ausencia de firma y conocimiento de Doña Consuelo acordando unilateralmente su empleadora, someter la relación laboral entre partes al Convenio Colectivo del Comercio de Regalos'.

Advertimos que el contrato de la actora que figura en autos no está firmado y así lo reflejamos.

2º) Hecho declarado probado segundo, por no recoger que 'el salario mensual de la trabajadora, con la categoría de cajera con quebranto de moneda, ascendería a 1.295,45 €, más el Plus de Vinculación de 54,89€, según el Convenio Colectivo del Metal de aplicación'.

Petición que se desatiende, puesto que el convenio al que hace mención figura debidamente publicado y en lo relativo a la categoría que pudiera reconocerse a su amparo y el correspondiente salario es presupuesto necesario acreditar la concurrencia de las características propias de una y otro, cosa que ni se intenta en recurso, sino que se da por sentado sin que sea así.

3º) Hecho declarado probado quinto: Se pide suprimir su texto original por otro según el cual 'Dª Consuelo causó baja médica el 8 de Marzo de 2017 por estado de ansiedad, se encuentra en tratamiento Psiquiátrico por contingencia de accidente de trabajo' .

La petición se apoya en unos documentos en los que vemos partes de incapacidad temporal por accidente de trabajo, pero también una solicitud dirigida al 'INSS' el 8 de noviembre de 2.017 pidiendo que la baja laboral de la Sra. Consuelo tramitada como enfermedad común se califique como accidente laboral, sin que exista constancia de la resolución correspondiente. En todo caso, estamos ante un dato irrelevante para resolver este proceso.



CUARTO.- El tercer motivo de suplicación invoca el apdo. b) del art. 193 LRJS para controvertir el razonamiento del primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, en cuanto se dice contiene afirmaciones de carácter puramente fáctico (en concreto se refiere a la frase 'encargándose la demandante de cerrar la tienda y hacer la caja por la tarde'). De igual modo rechaza la parte del fundamento de derecho quinto según la cual 'la demanda no establece conflicto por la causa objetiva de extinción... y estando ubicada la relación laboral en las circunstancias formales no puede establecerse ningún reproche sobre la decisión empresarial'.

Al respecto se alega que en demanda que hizo mención a incumplimiento de requisitos formales del despido y que así lo admitió el letrado de la actora en contestación de la demanda.

Difícil resulta la comprensión de este motivo de recurso que es objeto de examen. Respecto a la parte que se refiere al fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada y a la mención que hace a los cometidos de la actora hemos de decir que es cierto que incluye esos datos con valor de hecho declarado probado pero, si lo pretendido es que se supriman, debió proponerse su revisión en la forma legalmente establecida; esto es, por medio de prueba documental o pericial, cosa que no sucede. Por tanto, tales datos quedan firmes.

En cuanto al quinto fundamento de derecho de la sentencia del juzgado el recurso afirma que el letrado de la actora reconoció que la carta de despido era irregular. Esto da pie a indicar que no es el letrado de la parte actora quien contesta una demanda sino el letrado de la demandante.

Por otra parte, hemos escuchado y visto la grabación del acto del juicio, constatando que la letrada (que no letrado) de la demandada manifestó en la parte final de sus alegaciones expresamente que la carta de despido no incurría en irregularidades formales. El recurso le atribuye la declaración contraria parece ser que por vía de 'ficta confessio' (lo que se dice literalmente en este punto es: ' la letrada de la actora 'ficta confessio' al momento de contestación de la demanda.... y de igual forma en conclusiones... se reconocía expresamente que la carta de despido no reunía los requisitos'), siendo indudable que la figura de la 'ficta confessio' no permite entender que la demandada comparecida al acto de juicio admita los hechos a los que se ha opuesto.

Por lo demás hemos de insistir en que el motivo reitera que busca cobertura en el apdo. b) del art. 193 TRLPL (hemos de entender que se refiere a la LRJS) pero lo cierto es que lo que verdaderamente reprocha al razonamiento contenido en ese fundamento es que no se haya apreciado la 'ficta confessio'.

A propósito de esta figura jurídica el sexto motivo de recurso indica que la sentencia de instancia infringe los arts. 1232 y 1233 CC, los cuales están derogados, por lo que el citado motivo de recurso queda vacío de contenido.



QUINTO.- El motivo de suplicación cuarto alega que el conflicto colectivo aplicable a una relación laboral no puede ser elegido por la empresa y el trabajador y que 'a esta parte subjetivamente no le cabe duda alguna sobre que el Convenio de aplicación no es otro que el propugnado por esta parte y acompañado en nuestra demanda de Comercio al por Menor del metal, de artículos de Relojería y Joyería en establecimientos especializados, Anexo I4777)'.

Es obvio que el convenio colectivo aplicable a una relación laboral no tiene carácter dispositivo por los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, pero también lo es que en este caso se discute qué convenio resulta aplicable, pues la demandante entiende que es el del comercio del metal y la demandada el del sector de comercio de mayoristas y minoristas de juguetes, deportes, armerías deportivas, cerámicas, vidrio, iluminación y regalo, habiéndose decantado el juzgador de instancia por esta segunda opción, conforme al razonamiento que expone el fundamento segundo de la sentencia. El recurso no cuestiona ese razonamiento, ni cita el precepto de convenio que entiende es aplicable y define su ámbito de aplicación, ni comenta ese eventual precepto, limitándose a decir que está convencido que es el que debe aplicarse, siendo obvio que con ese argumento su tesis es inatendible.



SEXTO.- El siguiente motivo de suplicación se apoya en el art. 53 ET, para alegar su inaplicación o, alternativamente, aplicación indebida, indicando que la carta de despido no cumple los requisitos formales establecidos en ese precepto.

Llegados a este punto, son dos las decisiones que debemos tomar: si dicha petición puede admitirse desde un punto de vista procesal y si está fundada desde una perspectiva sustantiva.

Lo primero ha sido rechazado por el juzgador de instancia basándose en que la demanda sólo había pedido la nulidad del despido por lesión de derechos fundamentales, de tal forma que, no alegada la improcedencia de la causa extintiva, sólo cabía examinar dicha nulidad, y, rechazada ésta, nada cabía añadir.

Sin embargo, este Tribunal no participa de ese criterio. Cierto es que la demanda no puede considerarse procesalmente un modelo de claridad, pero también es verdad que en su suplico se pidió la nulidad del despido por lesión de derechos fundamentales e hizo mención al incumplimiento de requisitos formales, a los que también aludió en demanda, aunque fuera vagamente. Siendo esto así, el que la irregularidad en la carta de despido no entrañe la nulidad de la extinción contractual no justifica adecuadamente que se deje de examinar si esa eventual irregularidad determina la improcedencia del despido. Por tanto, cabría examinar esta cuestión y este Tribunal pasa a hacerlo de acuerdo con lo establecido en el art. 202.2 LRJS, al entender que contamos con elementos suficientes para resolver al remitir tácitamente el séptimo hecho declarado probado a la carta de despido que figura en el folio de autos 2.

La carta de despido comunica la extinción contractual con efectos de 20 de junio de 2017 y añade: ' Dicha decisión de extinción del contrato laboral viene fundamentada en CAUSAS OBJETIVAS, en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por Causas Organizativas, debidas a la necesidad de realizar cambios en los métodos de trabajo del personal así como en el modo de organizar los servicios de la empresa, provocados por los cambios que se han venido detectando en la demanda de nuestros clientes.

Todo ello está amparado en lo dispuesto en el art. 52 c) y en las causas previstas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y restante normativa de aplicación.' El texto transcrito no cumple mínimamente los presupuestos requeridos para que la trabajadora pueda saber en qué consisten los cambios organizativos previstos por la empresa ni en qué medida determinan la extinción de su contrato. Se trata de un incumplimiento formal grave que determina la improcedencia del despido, conforme al art. 53.4 c) ET. En coherencia, la indemnización por ese despido que corresponde a la trabajadora asciende a 5915,86 euros brutos, de los que hay que descontar los 4279 euros netos ya abonados.

Todo ello conlleva la estimación parcial de recurso.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de MADRID de fecha 14 de febrero de 2018 en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra 'MERCADO DE LA PLATA CENTRO SL', sobre DESPIDO . En consecuencia, declaramos que la extinción contractual de la recurrente, producida el 30 de junio de 2017, constituye despido improcedente, condenando a 'MERCADO DE LA PLATA CENTRO SL' a que, a su elección, opte por readmitirla en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone indemnización equivalente a 5915,86 euros brutos con prorrata de pagas extra, de los que habrá que deducir 4279 euros netos ya abonados. La opción deberá ejercitarse ante este Tribunal en los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta por la readmisión. Caso de producirse la readmisión, deberá abonar salarios de tramitación por importe de 35,85 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 547/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 547/2018), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.