Sentencia Social Nº 8260/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2005 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 24 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8260/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 11 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 39/2005 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Aleaciones de Metales Sintetizados, S.A., -FREMAP- y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo: " DESESTIMO la demanda presentada por Don Juan Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y la empresa "Alegaciones de Metales Sinterizados, S.A.", en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE derivada de accidente de trabajo, absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda y confirmando la resolución administrativa recurrida "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Don Juan Pablo , nacido el 28-02-1945, con D.N.I. nº NUM000 consta afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 y en situación de alta siendo su profesión habitual de carretillero. Sufrió un accidente de trabajo por sobrecarga en hombro en el año 1990 por el que no causó baja médica. Permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales de 01-10-2001 a 28-01-2002 con el diagnóstico de esguince/torcedura de hombro y brazo -ruptura total del manguito rotadores- (folios 54- 175). Posteriormente causó baja de 29-01- 2002 a 16-05-2002 y de 14-06-2002 a 08-10-2002.

2º.- Por resolución del INSS de 15-10-2002 se declaró que los procesos de incapacidad temporal iniciados los dias 29-01-2002 y 14-06-2002 derivan de accidente de trabajo y que Mutua FREMAP es responsable de la prestación de incapacidad temporal . Interpuesta reclamación previa por la Mutua, fue desestimada por resolución de 27-02-2003.

3º.- El INSS dictó resolución en fecha 14-09-2004 acordando que no procedia declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente. El dictamen médico emitido por el ICAM el 02-06-2004 aprecia en la parte actora las siguientes lesiones: "Sindrome subacromial hombro derecho junto a cambios artopáticos. Tratamiento quirúrgico con evolución correcta. Funcionalismo conservado ".

4º.- Frente a dicha resolución interpuso reclamación previa frente a las demandantes en fecha 10- 11-2004 que fue desestimada por resolución del INSS de 30-12-2004.

5º.- La parte actora presenta las siguientes dolencias: "Tendinopatia del supraespinoso tratada con acriomioplastia y exeresis del tercio externo de clavícula derecha en octubre de 2001 con evolución correcta. Sindrome subacromial hombro derecho junto a cambios artropáticos. Funcionalismo conservado".

6º.- La base reguladora para la incapacidad permanente parcial propuesta por el INSS es de 2.534,62 euros mensuales y 2300 euros la propuesta por la Mutua FREMAP, proponiendo la actora la fijación de una base reguladora de 2.765,06 euros.

7º.- El actor llevaba a cabo en el almacén trabajos de carretillero, que incluian movimientos de palets con carretilla elevadora, transpalet eléctrico o manual, que dejó de desarrollar a raíz de la baja de 1 de octubre de 2001, siendo reubicado en su actual puesto de verificación y producción. En dicho puesto dentro del área de embalaje y verificación coloca las piezas en cajas y en la máquina de verificación, separa selecciona manualmente y verifica piezas visualmente, coge el cartón plegado y monta las cajas, paletiza las cajas con piezas acabadas y las lleva de un lado a otro. Dentro del área de tratamiento térmico prepara las cargas de tratamiento térmico y vacia las bandejas que salen del tratamiento térmico y pone las piezas en otras bandejas, en proceso contrario a la preparación de la carga. En la realización de dichas funciones manipula cajas con un peso máximo de 20 Kg. se realizan rotaciones de tronco, flexión y extensión del codo y flexión de hombro (profesiograma FREMAP folios 168 a 174).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha formalizado por D. Juan Pablo recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 19 de los de Barcelona en fecha 11/5/05 que, desestimando la demanda presentada por el Sr. Juan Pablo contra el I.N.S.S., T.G.S.S., Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº. 61 y contra la empresa Aleaciones de Metales Sinterizados S.L., denegó su pretensión de ser declarado en situación de invalidez permanente en grado de parcial para su profesión habitual como carretillero derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente en primer término, estando la petición correctamente presentada al amparo del art. 191.b. de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los apartados quinto, sexto y séptimo de la relación de hechos probados de la sentencia impugnada. En el primero de ellos se registra las lesiones y limitaciones funcionales que la Magistrada de instancia tiene como acreditadas. Señala la sentencia que el trabajador presenta "tendinopatía del supraespinoso tratada con acromioplastia y exeresis del tercioi externo de clavícula derecha en octubre de 2001 con evolución correcta, síndrome subacromial hombro derecho junto a cambios artropáticos, funcionalismo conservado". Pretende el recurrente que en su lugar se declare que presenta "tendinopatía del supraespinoso tratada con acromioplastia y exeresis del tercio externo de clavícula derecha en octubre del 2001 con evolución correcta, síndrome subacromial hombro derecho junto a cambios artropáticos, limitación de la movilidad a nivel del hombro derecho según el siguiente balance articular: flexión 110º, abducción 90º, rotación externa 20º, rotación interna a glúteo, en la actualidad presenta dolor permanente que se incrementa notoriamente a esfuerzos y movimientos repetitivos". Cita como medio probatorio que justificaría la existencia de un error evidente e indiscutible cometido por la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba la prueba pericial practicada en las actuaciones a su instancia y obrante en el folio nº. 39 de las actuaciones. La existencia del error mencionado y, en consecuencia, de la propia pertinencia de la rectificación interesada no puede ser aceptada. Existen informes médicos en las actuaciones que, en lo esencial, han permitido razonablemente a la Magistrada de instancia efectuar la declaración de lesiones que realiza. Así podemos destacar el informe médico obrante en el folio 104 o el obrante en el folio 166 en los que se habla en ambos casos de un funcionalismo conservado de la extremidad afectada. No podemos por ello aceptar la existencia clara e indiscutible de un error de valoración de la prueba practicada imputable al órgano judicial de instancia que autorice la intervención de la Sala al efecto.

TERCERO.- La segunda de las modificaciones de la relación de hechos probados pretendida por el recurrente remite al contenido del apartado sexto de dicha relación en el que se indica que "la base reguladora para la incapacidad permanente parcial propuesta por el INSS es de 2.534,62 € mensuales y 2.300 € la propuesta por Mutua Fremap proponiendo la actora la fijación de una base reguladora de 2.765,06 €". Pretende la recurrente que en su lugar se declare que "la base reguladora para la incapacidad permanente parcial propuesta por el INSS es de 2.534,62 € mensuales y 2.300 € la propuesta por Mutua Fremap proponiendo la actora la fijación de una base reguladora de 2.765,06 € a tenor de las bases de cotización y horas extras del año anterior a la baja por accidente en cálculo que obra en folio 24 y que se da por reproducido". La pretensión de rectificación en cuestión no podrá ser aceptada dado que los términos a que se refiere incorporan una evidente valoración jurídica y remiten a la determinación de la base reguladora que es un concepto inequívocamente jurídico. Su ubicación en la relación de hechos probados no puede tenerse sino por inadecuada y por este motivo la petición de rectificación de referencia, como hemos adelantada, ha de ser desestimada.

CUARTO.- La última de las rectificaciones de la relación de hechos probados interesada por el recurrente remite al apartado séptimo de la misma en el que se declara que "el actor llevaba a cabo en el almacén trabajos de carretillero que incluían movimientos de palets con carretilla elevadora, transpalet eléctrico o manual, que dejó de desarrollar a raíz de la baja de 1/10/01 siendo reubicado en su actual puesto de verificación y producción. En dicho puesto dentro del área de embalaje y verificación coloca las piezas en cajas y en la máquina de verificación, separa, selecciona manualmente y verifica piezas visualmente, coge el cartón plegado y monta las cajas, paletiza las cajas con las piezas acabadas y las lleva de un lado a otro, dentro del área de tratamiento térmico prepara las cargas de tratamiento térmico y vacía las bandejas que salen del tratamiento térmico y pone las piezas en otras bandejas, en proceso contrario a la preparación de la carga, en la realización de dichas funciones manipula cajas con un peso máximo de 20 Kg, se realizan rotaciones de tronco, flexión y extensión del codo y flexión de hombro (profesiograma FREMAP folios 168 a 174)". Pretende el recurrente que en dicha declaración se registren las exigencias del puesto de trabajo de carretillero diciendo que "el puesto de trabajo del actor era de carretillero, su trabajo consiste en realizar el movimiento de material dentro y fuera y de las naves, trasladándolo de una sección a otra, también tiene encomendado el pesaje de material que manipula, los elementos que utiliza para la realización de su trabajo son: carretilla elevadora, transpalets eléctricos y manuales, ordenador para el pesado de piezas, manualmente tiene que trasladar de un palet a otro cajas metálicas llenas de piezas de un peso que oscila de 10 a 20 Kg, trabaja de pie y se agacha para coger pesos, después de la baja por accidente de 1/10/01 fue cambiado de puesto de trabajo a uno de verificación de piezas". Remite al contenido de los documentos e informes obrantes en los folios 71 y 141 de las actuaciones. La modificación, vista la certeza de dichas circunstancias de hecho a partir de los medios probatorios citados, puede ser aceptada en el sentido de incorporar dicha declaración a la realizada por la sentencia dejando invariada el resto de la misma y que se refiere a las funciones que en su puesto de verificación realiza actualmente el trabajador.

QUINTO.- Denuncia finalmente el recurrente, por la vía del art. 191.c. de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del art. 136 y 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el derogado 137.3 de ese mismo cuerpo legal que habría cometido la sentencia al no declararle en la situación de invalidez postulada en su demanda. Partiendo, sin embargo, de las lesiones declaradas probadas en la sentencia recurrida y que, como se ha dicho, se mantienen, no podemos reconocer que exista en la sentencia una infracción de las normas legales cuestionadas. Como refiere la sentencia la movilidad del hombro derecho es equiparable a la realizada en el hombro izquierdo no evidenciándose atrofia muscular ni signos inflamatorios ni limitaciones funcionales significativas. Consideramos, a partir de estos datos, que no se justifica, como ya hemos indicado, que exista la situación de incapacidad pretendida por el recurrente por cuanto el precepto que define la situación en cuestión, y cuya infracción denuncia la entidad recurrente, exige que concurra, a consecuencia de las limitaciones físicas presentes en el trabajador, una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal obtenido en dicha profesión; lo que no sucede en el caso enjuiciado en que las limitaciones físicas observadas no pueden determinar o justificar, por su propia falta de significación funcional, disminución de rendimiento alguna en cualesquiera puesto de trabajo. Procede, en consecuencia, y no concurrente la contingencia a que se refiere el precepto legal mencionado, desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 19 de los de Barcelona en fecha 11/5/05 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 39/05 , seguidos a instancia del recurrenre contra INSS (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL) TGSS (TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), Mutua FREMAP, y la empresa Aleaciones de Metales Sintetizados S.A. debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.