Sentencia Social Nº 8261/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 8199/2006 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00736/2009

ROLLO Nº: RSU 686/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA

En MURCIA, a veintiuno de septiembre del dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNANDEZ, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ GOMEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 106/09 del Juzgado de lo Social número Tres de Murcia, de fecha 23 de febrero del 2009, dictada en proceso número 522/08, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Fabio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNANDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figura declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El actor D. Fabio , ha venido prestando servicios para la empresa MENSAJERO ALIMENTACION S.L., con la categoría de auxiliar fijo discontinuo. SEGUNDO.- En fecha 24 de julio de 2007 inició situación de incapacidad temporal a través de la baja médica expedida por contingencia común permaneciendo en dicha situación hasta 4 de septiembre de 2007. TERCERO.- El actor en fecha 3 de marzo de 2008, solicitó al INSS el abono en pago directo del subsidio correspondiente a aquellos días que no le abonaba la empresa por no corresponderle llamamiento durante los mismos y referido al periodo 27 de julio de 2007 a 4 de septiembre de 2007, en que causó alta médica. CUARTO.- Por el INSS se han hecho efectivos abonos para el pago de la mencionada prestación por un importe total de 260,06 ?, sobre una base reguladora de 27,52 ?. QUINTO.- El importe de las bases cotizadas en los tres meses inmediatamente anteriores a la baja médica de 24-7-07 asciende a 3.234,79 ?, incluidas las efectuadas por el INEM (2.504,31 ? cotizado por la empresa y 730,48 ?. cotizado por el INEM), lo que da una base reguladora de 35,5471 ?, dividido por los 91 días naturales que comprenden a dicho periodo, y según el siguiente detalle de cotizaciones en los siguientes periodos: En el mes de abril de 2007, por la empresa 1.187,69 ?, sin cotización por desempleo. SEXTO.- La empresa abonó al actor mediante el pago delegado en concepto de IT, 3 días de julio de 2007, 22 días de agosto de 2007, 2 días de septiembre de 2007, restando por abonar en pago directo un total de 13 días, cuyo importe asciende a 335,91 ?. De esta cantidad por los restantes días únicamente le hizo efectivo el INSS a la actora en pago directo la cantidad citada de 260,06 ?, por lo que la cantidad que le resta por percibir en pago directo asciende a 75,85 ?, una vez descontada la cantidad anteriormente reflejada que el actor recibió del INSS. SEPTIMO.- La cuestión litigiosa afecta a un gran colectivo de Trabajadores fijos discontinuos, que solo en esta Región asciende a veinte mil aproximadamente. OCTAVO.- El actor formuló reclamación previa que fue desestimada, alegando el INSS en la resolución desestimatoria que no procedía tener en cuenta a efectos de cálculo de la base reguladora el importe correspondiente a cotizaciones por prestación de desempleo. NOVENO.- Ha quedado agotada la vía administrativa previa."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D. Fabio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia que debo condenar y condeno al INSS a abonar la cantidad de 335,91 ?, en concepto de I.T. del periodo de 27 de julio de 2007 a 4 de septiembre de 2007, sobre una base reguladora de 35.5471 ? y por los restantes días no abonados al trabajador por la empresa, a los que se deben deducir los 260,06 E ya percibidos por el trabajador, por lo que la cantidad restante a abonar será de 75,85 ?.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la parte demandada, con impugnación de contrario, representado por D. JOSE TORREGROSA CARREÑO.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de febrero del 2009, dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Murcia en los autos 522/08, estimó la demanda deducida por D. Fabio contra el INSS en reclamación de diferencias en el pago de la prestación por Incapacidad Temporal.

Disconforme con la sentencia, el INSS interpone recurso de duplicación, solicitando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, por la vulneración de la disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera de la LGSS.

La parte demandante se muestra contraria al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- La cuestión única, planteada a través de la demanda, se centra en determinar la cuantía de la base reguladora de las prestaciones por IT de los trabajadores fijos discontinuos, cuando su pago es asumido directamente por el INSS y, concretamente, si para su calculo se deben de computar, solo, las cotizaciones efectuadas por la empresa en los periodos de tiempo trabajados (tesis de la Entidad gestora), o, si, además, son computables las cotizaciones efectuadas el INEM en los periodos de inactividad, durante los cuales el trabajador percibió la prestación por desempleo del nivel contributivo, (tesis de la parte demandante).

La disposición adicional séptima , contiene normas específicamente aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial, como son lo fijos discontinuos, y, concretamente la letra a) de la regla tercera del apartado de la LGSS, en su redacción dada por el articulo 2.2 del RDL 15/1998 , dispone que "La base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general. Para las prestaciones por maternidad y por paternidad, La base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general. Para las prestaciones por maternidad y por paternidad, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365. La entidad gestora fundamenta su tesis en la frase que expresa que "la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365."

Sin embargo la interpretación literal de tal precepto, no es clara, ni permite alcanzar tal conclusión, pues tal especificación sobre el calculo de la base reguladora es aplicable, tan solo, a las prestaciones por maternidad o paternidad, en tanto que, la misma norma, se remite a las prescripciones de carácter general para el calculo de las prestaciones por incapacidad permanente y jubilación.

La relación de tal precepto con la resolución del presente caso deriva del hecho de que, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, el régimen de los prestaciones por IT y maternidad es el mismo y se rigen por una norma especifica, como es el articulo 4 del RD 1131/2002 (que derogo al anterior RD 144/1999 , manteniendo similar redacción del precepto). De este precepto hay que destacar, la regla contenida en su apartado a), que se refiere al calculo de la base reguladora, cuando la prestación ha de abonarse por la empresa, estableciendo que "La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir las sumas de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período." Y la regla contenida en el apartado b) que se refiere, concretamente al caso planteado en este recurso, en el que la prestación ha de ser abonada por la entidad gestora por interrupción de la actividad, regla que establece que "Cuando, por extinción del contrato de trabajo o interrupción de la actividad, asuma la entidad gestora o, en su caso, entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período."

Esta sala, resolviendo caso idénticos al presente, (ss 4 de Febrero, 2 y 19 de Mayo del 2008 ), interpretando el citado precepto, ha venido estableciendo que son computables las cotizaciones efectuadas por el INEM, durante los periodos en los que el trabajador estuvo percibiendo la prestación por desempleo del nivel contributivo, en base a los siguientes argumentos:

a) El legislador en el artículo 4.1.b) del Real Decreto 144/1999, como en el del actual RD 1131/02 lo que hace es vincular el cálculo de la prestación a período en que hubo real cotización, y como durante la percepción de la prestación por desempleo contributivo existe cotización del trabajador y del Instituto Nacional de Empleo, en sustitución empresarial, y la contingencia de incapacidad temporal está incluida dentro de la acción protectora a la que se puede acceder en esta situación, no es de recibo la negativa a su cómputo.

b) Se trata de una interpretación integradora del propio sistema de fijación de la base reguladora, puesto que el término "empresa" utilizado por dicha norma no excluye que ésta fuese el propio Instituto Nacional de Empleo, toda vez que el artículo 214.1 de la Ley General de la Seguridad Social determina que "la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la seguridad Social, asumiendo la aportación empresarial.

c) Porque el artículo 4 del Real Decreto 144/1999 (en la actualidad del RD 1132/02 ) viene a establecer una regulación perjudicial para los trabajadores fijos discontinuos, imponiendo un trato diferente en relación al trabajador fijo, que no se justifica en función del principio de contribuida y siendo tal distinto y más perjudicial que el previsto para que presta servicios a tiempo completo, se desvía del principio de igualdad que proclama la disposición adicional séptima, en el primer párrafo de su apartado 1 , de la LGSS cuando establece que "La protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo". Tal asimilación es consecuencia de la aplicación de los principios contenidos en el Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEPP y la CES, de 6 de junio de 1997, el cual fue objeto de aplicación en virtud de la Directiva 97/81 CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , acuerdo cuya finalidad es la eliminación de discriminaciones en relación con los trabajadores a tiempo parcial y contribuir al desarrollo de las posibilidades de trabajo a tiempo parcial, siendo de destacar que la cláusula 4 , que enumera el principio de no discriminación, establece que "...en lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

En función de tal interpretación, que es la que mantiene la sentencia recurrida, no cabe estimar vulneración del precepto que se denuncia como infringido, por lo que procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 106/09 del Juzgado de lo Social número Tres de Murcia, de fecha 23 de febrero del 2009 , dictada en proceso número 522/08, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Fabio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta número: 3104.0000.66.0686.09, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300'51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-4043-00- 0686-09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.