Sentencia Social Nº 827/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 120/2009 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 120/2009

Recurso contra Sentencia núm. 120/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a diez de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 827/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 120/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Elche, en los autos núm. 408/2008, seguidos sobre despido, a instancia de D. Gines y D. Mariano asistidos por el letrado D. Valentín Gomis Diaz, contra Grupo Asesor Crevillente, S.L. asistida por el letrado D. Rafael Pumar Rudilla y Fondo de Garantía Salarial, y en los que es recurrente D. Gines y D. Mariano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha uno de septiembre de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada de Gines Y Mariano contra GRUPO ASESOR CREVILLENTE S.L., y FOGASA , y desestimando la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, debo declarar y declaro inexistente el despido por el que se acciona y debo absolver a la parte demandada de las pretensiones efectuadas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que D. Gines, con DNI NUM000, Y D. Mariano, con DNI NUM001, han venido prestando sus servicios por cuenta ajena para la empresa Grupo Asesor Crevillente S.L., con el objeto social de asesoría, en el domicilio de la empresa sito en la calle Virgen del Pilar nº 2 de, con la antigüedad desde el día 5 de abril de 2006 , categoría de Jefe superior Personal y salario de 104 ,55 euros diarios, incluido prorrateo de pagas extras. SEGUNDO: Que los actores tenían otorgados poderes amplios con carácter solidario referente a la demandada desde el 17 de diciembre de 2001; siendo éstos poderes revocados por escritura de fecha 15 de febrero de 2008, al haberse detectado irregularidades , cambiándose incluso las cerraduras de los despachos de los demandantes, y convocando a los mismos a una reunión que tuvo lugar el día 18/2/08, en las que se comunicó a los demandantes que se iban a investigar las irregularidades detectadas, y que durante la última quincena de febrero no acudieran a prestar servicios en la empresa, y que se les abonaba el salario completo hasta el 29/2/08, debiendo reingresar los mismos el día 1 de marzo de 2008 a su puesto de trabajo. No acudiendo los mismos a prestar servicios en la referida fecha. TERCERO: El actor, Gines, junto con su hijo, decidieron montar un negocio asesoramiento y gestión de toda clase de entidades por su cuenta , constituyéndose como tal, en el Registro Mercantil el día 1 de abril de 2008, por lo que desde el mes de marzo de 2008 , al menos, estuvieron realizando gestiones al respecto y preparativos para constituir una sociedad y establecer el negocio. Que durante los días 28 y31 de marzo de 2008, tres de los trabajadores de la empresa demandada solicitaron la baja voluntaria, con el fin de trabajar en la nueva sociedad constituída por el demandante Sr. Gines . Que en abril de 2008, el Sr. Mariano , acudió a la empresa demandada para recoger sus cosas personales. Que en fecha 2/4/08, los actores remitieron Burofax a la empresa demandada solicitando se les indicara la fecha de reincorporación a su puesto de trabajo , siendo el mismo contestado por la empresa demandada en fecha 8/4/08, en el que se considera por la empresa que se ha producido un desistimiento por parte de los actores de su relación contractual al no haberse incorporado a su trabajo según las instrucciones recibidas en la reunión de 18/2/08, por lo que se les comunica que con esa misma fecha 8/4/08, se procedera a tramitar su baja voluntaria en Seguridad Social. TERCERO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. CUARTO: Que el día 15 de mayo de 2008 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 23 de abril de 2008, contra la demandada, teniéndose por terminado sin avenencia. QUINTO.- Que los actores se encuentran trabajando para la sociedad constituida por Gines .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Gines y D. Mariano, habiendo sido impugnada en legal forma por Grupo Asesor Crevillente , S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia los actores formulan recurso, impugnado por la demandada, en el que interesan revisión fáctica en razón de una serie de alegaciones, con cita de los fs. 52 , 55 , 57 y 58 de los autos, sin concretar los hechos probados a los que se refiere ni proponer redacción alternativa alguna; y en un segundo motivo, también al amparo del artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral, solicita que los hechos probados 2º y 3º queden con la redacción que propone, aquí por reproducida , pero no señala el documento o pericia en que se basa; olvidando en ambos casos que el recurso de suplicación es, por su naturaleza, extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada; y si , en aras a extremar la tutela judicial efectiva, se entendiese que la redacción propuesta en el 2º motivo tiene sustento en la prueba mencionada en el 1º, tampoco ello resultaría aceptable al no resultar directamente, sin necesidad de conjeturar o razonamientos, de la documental alegada (testifical y confesiva carecen de eficacia revisoria). Además, la Sentencia he seguido "las documentales aportadas y prueba de interrogatorio de parte y testificales" (f.j.3º), y no se evidencia irrefutable error en el Juzgador "a quo" por haber otorgado, tras la correspondiente valoración, mayor virtualidad a unos elementos de convicción que a otros.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción de "la Doctrina jurisprudencial relativa a la existencia del despido" , Sentencias de esta Sala como la nº 1867/2004de 9 de junio, referente al "despido tácito"; que considera aquí producido el 8-4-08 cuando la empresa comunica a los trabajadores de forma definitiva su no incorporación al trabajo y les da de baja desde esa fecha en la Seguridad Social; y solicita que se estime la demanda (al menor en el peor de los casos respecto al Sr. Mariano, a cuya confesión judicia renunció la empresa.)

El motivo no debe prosperar pues, aparte de que no concreta la norma sustantiva o jurisprudencia (condición que no tienen las Sentencias de TSJ) que entiende infringida , como sería necesario dada la naturaleza de la suplicación , no se desvirtua la conclusión alcanzada por el juez de instancia con base en los hechos probados, de que existió una dimisión voluntaria por parte de los trabajadores, que es causa de extinción del contrato conforme al artículo 49. 1. d) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no cabe entender que, con posterioridad se produjese un despido, no acreditado por quienes lo alegan. Por el contrario, resulta significativo: a) que los amplios poderes de la empresa que tenían los actores desde el 17-12-01 fuesen revocados el 15- 2-08 , b) al haberse detectado irregularidades, cambiándose las cerraduras de sus despachos, c) comunicándose en reunión de 18-2-08 que se iba a investigar y que debían regresar a su puesto de trabajo el 1-3-08, lo que no hicieron, d) y el día 2-4-08, esto es más de un mes después , remiten los actores a la empresa un burofax solicitando que les indiquen fecha de reincorporación; e) entretanto, el actor Sr. Gines preparó el establecimiento de un negocio de asesoramiento y gestión inscrito en el Registro mercantil el 1-4-08, en cuya Sociedad trabajan actualmente ambos demandantes. (Por otra parte, no es contradictorio admitir que en la hipótesis, no aceptada, de haberse producido despido en la fecha pretendida por los recurrentes , la acción no habría caducado).

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la existencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Gines y D. Mariano contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. dos de Elche de fecha uno de septiembre de dos mil ocho en virtud de demanda formulada D. Gines y D. Mariano, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.