Sentencia Social Nº 827/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4309/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004309/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00827/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035594, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4309/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR

Recurrido/s: ALQUIDEL RENT SL, Severino , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 151/2009

M.R.

Sentencia número: 827/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4309/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª YOLANDA BENITO HERNANDO, en nombre y representación de MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 151/2009, seguidos a instancia de D. Severino frente al recurrente y frente a ALQUIDEL RENT SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El actor D. Severino nacido el 28.6.1976, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 .

Segundo: El actor tiene como profesión habitual la de mecánico de maquinaria obras públicas.

Tercero: Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 12.12.2005 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, siendo responsable de la indemnización la mutua codemandada. Habiéndose objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual:

"FRACTURA DE HUESOS FACIALES SENA MAXILAR ETNOIDES Y ORBITA IZDA TTº QX Y RHB DE LA DIPLOPIA QUE PERSISTE CON LA MIRADA ELEVADA A LA IZDA OBTRUCCIÓN NASAL IZDA PARESTESIAS Y CICATRICES HEMICARA IZDA".

Cuarto: Se dictó resolución del INSS de fecha 17.10.2008 por la que se desestima por no ser las lesiones constitutivas del I. Permanente. Habiéndose objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual:

"SECUELAS FRACTURAS HUESOS PROPIOS NASALES, HUESOS ETMIDALES, FRACTURAS RAMA MAXILAR SUPERIOR, ORBITA IZDA. CICATRICES, DIPLOPIA EN POSICIÓN ALTA Y LATERALES DE MIRADA. HIPOOSMIA, DOLOR CRONICO NOCICEPTIVO, 2 CM QUIRURGICA EN PARPADO IZDO. 0,50 CM EN REGIÓN MALAR SUPERIOR IZDA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

"LAS DERIVADAS DEL CUADRO CLÍNICO RESIDUAL".

Quinto: El actor padece las lesiones que han sido objetivadas por el EVI.

Sexto: Por sentencia del JS nº 1 de Madrid de fecha 10.10.2006 se desestimó la demanda del actor de I. Permanente. Habiéndose confirmado por sentencia del TSJ de Madrid de 25.2.2008 .

Séptimo: Obra en autos informe médico forense de 2.4.2007 emitido en el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 1 Instancia e Instrucción de Coslada.

Octavo: La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial ascendería a 1.679,39 euros/mes.

Noveno: Se agotó la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada IBERMUTUAMUR tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19 de agosto de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 28 de junio de 1976, de profesión habitual Mecánico de maquinaria de obras públicas, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración del grado de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, con las consecuencias económicas a dicha declaración inherente. Demanda que fue estimada en la sentencia de instancia revocando de esta manera la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de octubre de 2008 que reconoció al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandada interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos

SEGUNDO.- Con adecuado encaje procesal pretende la parte recurrente, en el primero de los formulados, la alteración del iter histórico de la sentencia atinente al hecho probado sexto, a fin de que se adicione al mismo el contenido del hecho probado octavo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid seguido entre las mismas partes litigantes, obrante en autos a los folios 90 a 94, aportando el siguiente tenor:

"Contra la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12/12/2005, el actor interpuso demanda solicitando ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial, habiendo sido desestimada la misma por sentencia del Juzgado de los social nº 1 de Madrid de fecha 10 de octubre de 2006 en la que se recoge como cuadro de secuelas que afectaban al actor las consistentes en parestesias y cicratiz en hemicara izquierda y diplopia con mirada dirigida arriba y a la izquierda e influencia leve de su capacidad visual. El actor refiere dolor en zona maxilar y orbitaria izquierda y pérdida de olfato. Tal sentencia fue confirmada por la del TSJ de Madrid de fecha 25 de febrero de 2008 "

Motivo que ha de ser acogido por deducirse su texto de manera directa y patente de la documental que le sirve de sustento y ante la trascendencia que lo adicionado pueda revestir para conformar el fallo que libremente se dicte por este Tribunal, sin que con tal decisión se venga a prejuzgar el contenido del mismo.

TERCERO.- Dedica la parte recurrente el segundo de los motivos del recurso a la censura jurídica de la sentencia, invocando, al amparo procesal del artículo 191 c) de la LPL , infracción de los artículos 143, 136.1 y 137 a) de la LGSS en que a juicio de esta parte ha incurrido la sentencia de instancia, en la consideración de que las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido en 2004 no han sufrido agravación alguna que le hagan ahora al demandante acreedor al grado de Incapacidad Permanente Parcial que le ha sido reconocido a razón de unas secuelas que, dado su carácter subjetivo, no pueden ser atendidas a tales efectos.

Dado los términos en que el debate ha quedado configurado se ha de contraer el análisis jurídico a la supuesta concurrencia de menoscabo funcional que permitan incardinar al actor dentro del grado de de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual de Mecánico de maquinaria de obras públicas, por padecer una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ha de estarse, en consecuencia, a las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia, en donde le ha sido objetivado al actor secuelas de fractura de huesos nasales huesos etmidales, fractura de la rama maxilar superior, orbita izquierda, cicatrices, diplopia en posición alta y laterales de mirada, hipoosmia, dolor crónico nociceptivo, 2 CM quirúrgica en párpado interior izquierdo, 0,50 CM en región malar superior izquierda, dolencias que al no presentar en lo sustancial, contrariamente a lo recogido por la Juez "a quo", un agravamiento del cuadro clínico inicialmente diagnosticado, recogido en el modificado hecho probado sexto, habida cuenta que la diplopia a que se refiere la sentencia de instancia ya había sido objetivada en 2005 como dolencia definitiva, no permiten, alterando las conclusiones jurídicas ya alcanzadas por esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2008 , su incardinación en el grado incapacitante pretendido por el demandante. Sin que la existencia del dolor crónico nociceptivo diagnosticado, aun admitiéndose como nueva dolencia, permitan corregir aquel juicio jurídico, tanto por su condición subjetiva, lo que impide, como ya apreciamos entonces, tenerlas en consideración, conforme a lo prevenido en el artículo 136.1 de la LGSS , a los efectos que a la parte demandante interesa, como por no presentar la intensidad precisada que conlleve un menoscabo funcional para el desarrollo de alguna de las diversas tareas, que en porcentaje superior al 33%, integran su desarrollo profesional -extremo este sobre el no se ha desplegado referencia alguna en el recurso- necesario para atender la pretensión sostenida en demanda.

Por todo cuanto antecede se ha de concluir, de manera discordante con la instancia, que en términos generales la demandante no ha experimentado variación en el cortejo de dolencias, siendo estable su cuadro patológico, todo lo cual impone, en buena lógica y por las razones ya manifestadas, el mantenimiento del juicio jurídico anteriormente alcanzado por esta Sala en cuanto a que del cuadro de dolencias y secuelas objetivados en el actor no se evidencian dificultades de entidad bastante para calificarla de al menos el mínimo legal del 33%, dentro del contexto global de las tareas que constituyen su quehacer profesional, imponiéndose, en consecuencia, la estimación del motivo y con ello el recurso, lo que lleva aparejado la revocación de la sentencia combatida.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid, de fecha 5 de mayo de 2009 , en virtud de demanda formulada por D. Severino , frente al recurrente y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALQUIDEL RENT, S.L., en reclamación sobre incapacidad parcial y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia dictándose por esta Sala en su lugar otra en la que debemos desestimar y desestimamos la demanda rectora de las presentes actuaciones absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Sin hacer declaración de condena en costas. Devuélvanse el depósito y consignación efectuados

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4309-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.