Sentencia Social Nº 827/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 594/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/003742

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0003742

SENTENCIA Nº: 827/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 733/13, seguidos a su instancia frente a ABALTZISKETA LOGIKA S.L, ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dª Antonieta con D.N.I. NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa Abaltzisketa Logika S.L. desde el 8 de enero de 2009, con la categoría profesional de teleoperadora especialista y percibiendo un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias que asciende a 1.363,34 euros.

2).- Con fecha 8 de enero de 2009, las partes suscribieron un contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto es el siguiente:

'El objeto del presente contrato es por el tiempo que duren los trabajos de su categoría en la realización de la obra o servicio consistentes en la atención telefónica 24 horas en euskera, castellano e inglés, para nuestro cliente ORONA, en base al Acuerdo Marco suscrito el 01 de enero de 2006 entre ORONA S. Coop. y Abaltzisketa Logika S.L.. Dicho servicio tiene autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa según art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

3). - El objeto social de Abaltzisketa Logika S.L. consiste en:

a) Creación, diseño, promoción y puesta en marcha de plataformas productivas en zonas rurales.

b) Tratamientos digital y manual de la documentación en todos sus posibles formatos.

c) Análisis, organización, auditoría, transcripción, guarda, custodia y expurgo de todo tipo de documentación a terceros en archivos, centros de documentación, etc.

d) Investigación y desarrollo, franquicia e incluso fabricación de todo tipo de aparatos o cualquier tipo de servicio relacionado con la documentación y las comunicaciones por cualquier medio sobré el que se soporten.

e) Reparación, manipulación, venta, formación, etc, de cualquier tipo de maquinaria, incluyendo equipos para procesos informáticos, software existente en el mercado en cualquier momento de la vida de la empresa, bases de datos con las restricciones legales establecidas, etc.. Consultoría asesoría, todo tipo de estudio o cualquier clase de servicios que sean solicitados por terceros, relacionados con el objeto social.

f) Desarrollo de encuestas, sondeos, estudios de mercado, captación de clientes, labores administrativas, etc, realizadas tanto de manera directa como indirecta con cualquier tipo o vía de comunicación. Creación (sic).

4) La empresa demandada Orona tiene por objeto la instalación y mantenimiento de ascensores.

5).- En fecha 29 de diciembre de 2005 se suscribió contrato entre Orona S. Coop y Abaltzisketa Logika S.L. cuyo objeto y descripción del servicio es el siguiente:

ESTIPULACIONES

Objeto del contrato.

Lo constituye la prestación por parte de LOGICA del servicio de atención teléfonica 24 horas en euskera, castellano, catalán, portugués, inglés y francés, y la gestión asociada a dicha actividad, según se detalla en el punto siguiente.

Descripción del servicio.

El contenido del servicio que prestará LOGIKA consistirá en:

-Atención telefónica del servicio 24 horas de Orona de las plataformas multilingües de castellano, euskera, catalán, portugués, inglés y francés-

-Atención telefónica de los servicios de rescate, averías, delegaciones de Orona y empresas asociadas a Orono.

-Recepción presencial y correo.

-Backup del servicio.

-Implantaciones tecnológicas de 'call center'

-Remisión de informes relacionados con el servicio:

A Diarios

Serán remitidos todas las mañanas con lo siguientes datos:

-Volumen total de llamadas del día anterior.

-Tipología de las llamadas (telealarmas, averías, etc.).

-Tiempos máximos de espera por franja horaria y por tipología de llamadas.

-Tiempos medios de espera

-Porcentaje de llamadas abandonadas

B) Mensuales, que se remitirán a principios de mes con el resumen delas tipologías de llamadas.

-Balance con las conclusiones cuantitativas y cualitativas acerca de la calidad del servicio.

Lugar de prestación del servicio

La estructura del servicio estará compuesta por un/a responsable de LOGIKA a nivel comercial y otro a nivel operativo, que serán los/las únicos/as interlocutores/as válidos/as con ORONA para todos los aspectos relacionados con el servicio.

El/la supervisor/a será el/la responsable del seguimiento y funcionamiento del Servicio, del contacto con interlocutores tanto a nivel interno como externo así como de la resolución de incidencia de cualquier tipo.

Medios organizativos e instrumentales de Logika

LOGIKA contará en todo momento con su propia organización y dispondrá para la debida atención del servicio que se contrata de los medios técnicos necesarios que consistirán básicamente en los equipos informáticos, (ordenadores, teclados, monitores, cascos, mobiliario, teléfonos, etc.) así como el software específico de 'call center'...

6) .-Con fecha 5 de julio de 2013 la empresa remite a la trabajadora la siguiente carta de despido:

En febrero de 2008, Logikaline puso en marcha una plataforma de contact center en inglés en el centro de trabajo de Hernani, a la que usted se incorporó en enero de 2009.

El estancamiento del mercado que ha traído la situación de crisis actual han conllevado una considerable disminución del volumen de llamadas a atender en dicha plataforma. Comparando el periodo enero-junio de 2012 y de 2013, ha habido una disminución de llamadas del 25,5%.

A la vista de que la diminución del volumen de las llamadas no tiene visos de cambiar a corto plazo, la empresa se ve en la necesidad de adecuar de forma proporcional la plataforma a la nueva realidad y, de esta manera, poder mantener y continuar con el servicio.

La empresa, al mismo tiempo, le ha ofrecido otro puesto en otra plataforma de idénticas características en cuanto a tareas a realizar e idiomas a utilizar, no habiendo recibido respuesta afirmativa en el plazo indicado.

Por lo tanto, a efectos de adecuar la plataforma a la realidad actual y poder mantener la viabilidad del servicio y no habiendo recibido respuesta afirmativa a la alternativa ofertada, la dirección de esta empresa le comunica que ha decidido con efectos del día 7 de julio de 2013 rescindir el contrato de trabajo que tiene concertado con la misma, de conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, mediante despido objetivo basado en las causas productivas y organizativas así como económicas que se le han expuesto más arriba. Se ha puesto a su disposición la indemnización que legalmente le corresponde, cifrada en el salario de 20 días por año trabajado lo que hace un importe de 3.795,30 euros, que hemos ingresado en su cuenta corriente.

7) .-La actora desempeña su trabajo en el centro de trabajo de Orona, si bien los medios materiales son de propiedad de Abaltzisketa Logika S.L.

8). -La empresa Abaltzisketa Logika S.L. tiene 25 trabajadores desempeñando su trabajo, dentro de las instalaciones de Orona.

9). -La actora no es representante de los trabajadores.

10). -La empresa Abaltzisketa ha formado personalmente a la actora para desempeñar su puesto de trabajo.

11) .- Antonieta come en Orona pero el precio de la comida es tres veces superior al precio de los trabajadores.

12).- Ha existido un descenso total de llamadas de un 28,7% del año 2012 al 2013.

13).- La empresa Logikaline ha comprado a la empresa Altitude Software distintas terminales VoIP Y Cascos, así como licencias y mantenimientos.

14). - Logikaline aporta a todos sus trabajadores, un DVD que explica el tipo de empresa, la actividad así como la filosofía de la misma. Y también les hace entrega de cuadernos corporativos, sobres y calendarios.

15).- - Se ha celebrado el preceptivo Acto de Conciliación en fecha 10 de agosto de 2013, cuyo resultado de sin avenencia y sin efecto consta en acta. Disconforme con la misma, interpone demanda ante este juzgado en fecha 16 de agosto de 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que previa desestimación de la excepción de falta de acción, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Antonieta frente a Abaltzisketa Logika S.L., Orona Sociedad Cooperativa y Fondo de Garantía Salarial y debo declarar y declaro ajustado a derecho el despido sufrido por la actora en fecha 9 de julio de 2013 y es por ello, que debo absolver a las demandadas de todos los pedimentos realizados contra las mismas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por las dos empresas demandadas.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de marzo de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 28 de marzo de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 8 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora en el proceso trabajó como teleoperadora, en las dependencias de la empresa cliente Orona Sociedad Cooperativa situadas en la localidad de Hernani, por cuenta de la Compañía Abaltzisketa Logika, S.L., especializada en la prestación de servicios de 'Call Center', desde el 8 de enero de 2009 hasta el 5 de julio de 2013, fecha en que fue despedida al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , con base en causas económicas, organizativas y productivas, decisión que el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia, en sentencia de 17 de diciembre de 2013 , calificó de ajustada a derecho, absolviendo a ambas mercantiles de los pedimentos formulados en su contra.

Son cinco las cuestiones que por la representación procesal de la trabajadora se plantean en el recurso de suplicación que ha interpuesto contra el referido pronunciamiento, con la pretensión de que se dicte otro nuevo estimatorio de la demanda, bien en su pretensión principal de que se declare la nulidad del despido, bien en la subsidiaria de que se declare su improcedencia y se le reconozca el derecho a optar entre la readmisión y la indemnización, por haber sido objeto de una cesión prohibida, y, en cualquier caso, con condena solidaria de las codemandadas, y abono de la indemnización por falta de preaviso.

Siguiendo un orden lógico en la exposición de las cuestiones suscitadas, las dos primeras hacen referencia al defectuoso cumplimiento, por Abaltzisketa Logika S.L., , de otras tantas exigencias formales exigidas para la validez del acto de despido, determinantes de su improcedencia; la tercera, a la inobservancia de la norma convencional colectiva que regula la extinción de los contratos por obra o servicio determinado; la cuarta a la concurrencia de las causas invocadas por la empresa; y la restante al supuesto prestamismo laboral.

SEGUNDO.-Antes de entrar en su estudio interesa destacar que en uno de los motivos dedicados a la revisión fáctica se postula que se declare la nulidad del despido, por discriminatorio, a lo que ninguna referencia se hace en los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, y que, en todo caso, procede desestimar, por una doble razón. De un lado, porque la actora introdujo esa temática en el acto de juicio, lo que llevó al órgano de instancia a rechazarlo de plano, so pena de colocar a la contraparte en situación de indefensión, pronunciamiento que ha quedado firme al no haber sido impugnado en el recurso, lo que veda su corrección en esta sede e impide examinar ese tema. De otro, porque tal pretensión se basa en unos hechos sucedidos con posterioridad al cese, como son la denuncia presentada por la demandante, ante la Inspección de Trabajo, el 16 de julio de 2013, basada en la negativa empresarial a cumplimentar el certificado exigido para la tramitación de la prestación de desempleo, y un correo electrónico remitido por la coordinadora de la contrata al personal el 26 de agosto siguiente en el que se informaba a los trabajadores sobre el conflicto surgido en términos genéricos y la contestación recibida, que ninguna incidencia pueden tener en la calificación de un acto extintivo producido tiempo antes.

También con carácter preliminar, es necesario poner de manifiesto que en el primero de los motivos dirigidos a la crítica jurídica de la sentencia impugnada, la parte recurrente insiste en la procedencia de las modificaciones fácticas postuladas en términos a los que se da respuesta al analizar cada una de ellas.

TERCERO.-Una vez delimitados los problemas jurídicos a resolver, y siguiendo la secuencia anteriormente indicada señalado, nos ocuparemos en primer lugar del referido a la pretendida imprecisión de la causa extintiva consignada en la comunicación escrita, sobre el que el órgano de instancia guarda silencio no obstante hacer mención en el fundamento de derecho primero de su sentencia a la alegación realizada al respecto por la demandante.

Este tema se aborda en el motivo segundo de los dedicados al examen del derecho aplicado, así como en determinados pasajes de otros motivos. A juicio de la recurrente, la comunicación escrita de su despido adolece de imprecisión, pues la empresa se limitó a alegar una causa genérica , el descenso de llamadas en un determinado porcentaje - , sin establecer parámetro comparativo alguno, desconociendo cuál era el número de llamadas que se venían produciendo y las generadas en el momento de proceder a su cese, lo que le produce una total y absoluta indefensión proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución . Señala que, al no entenderlo así, la resolución de instancia infringió lo dispuesto en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 53.3 y 55.1º de ese mismo Texto legal .

El punto de partida para la resolución de esta cuestión la constituye la doctrina jurisprudencial sobre la forma en que debe ser interpretado el requisito de 'expresión de la causa' en los despidos fundados en motivos relacionados con el funcionamiento de la empresa. Al respecto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, (sentencias de 4 de julio de 1996, Rec. 4006/95 ; 30 de septiembre de 2010, Rec. 2268/09 y 19 de septiembre de 2011, Rec. 4056/10 ), no se inclina por criterios formalistas y de exhaustividad, sino por criterios finalistas y de suficiencia informativa, con arreglo a los cuales si lo que se persigue con esta exigencia es que el trabajador tenga cabal conocimiento de las circunstancias fácticas que sustentan la decisión empresarial, y pueda preparar los medios de prueba adecuados para su impugnación, la norma debe interpretarse a la luz de ese objetivo, que no se cumpliría si el afectado no conociese los concretos hechos que han llevado al empresario a extinguir su contrato, lo que le colocaría en una situación de indefensión. Situación, cabe añadir, que debe evitarse no sólo con el canon de la interpretación finalista sino también con el de la exégesis más conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva, con el valor constitucional de justicia, y con el principio de igualdad de armas en el proceso. A ello se une lo dispuesto en el artículo 105.2 del Texto Adjetivo Social, al que reenvía el artículo 120 de ese mismo Cuerpo legal , a tenor del cual la carta de despido juega un papel delimitador del contenido del proceso, de forma que para justificarlo, el empresario no puede alegar hechos distintos de los expuestos en la referida comunicación.

A la luz de los criterios expuestos, la Sala, tras una extensa deliberación, considera que la mención que se realiza en la comunicación enjuiciada acerca de que el volumen de llamadas atendidas en los seis primeros meses del 2013 experimentó una reducción del 25,5% en relación al mismo período del año anterior, por lo que la empresa se ve en la necesidad de adecuar de forma proporcional la plataforma a la nueva realidad, sin expresión de las cifras que se comparan ni de la concreta plataforma o plataformas de trabajo donde se produjo el descenso (en el centro de trabajo existen siete plataformas en razón de los diferentes idiomas utilizados, a las que se adscriben a los 25 teleoperadores de la plantilla como se alega en uno de los motivos dedicados a la revisión de los hechos probados y resulta de la prueba documental invocada, lo que propicia su estimación), impidió a la actora conocer los datos justificativos de su despido en términos suficientes como para contradecirlos a través de los medios de prueba oportunos, con todas las garantías y en situación de equilibrio procesal.

La indeterminación numérica de la que adolece la carta de despido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a la genérica alegación de que en el último semestre las llamadas recibidas han caído un 25,5 % respecto de las registradas en el mismo período del ejercicio precedente, y provoca consecuencias inadmisibles, como es que el órgano de instancia haya declarado la procedencia del despido en base unos datos de llamadas alegados por primera vez en el acto de juicio y a un porcentaje de disminución , el 28,7 % - superior al consignado en la carta de cese. Lo mismo sucede en relación a la indeterminación funcional, que impide conocer los motivos por los que la empresa despidió a la demandante , que en su trabajo utilizaba determinados idiomas , en lugar de a alguno de los otros 24 trabajadores, parte de los cuales empleaban otras lenguas.

Cuanto se deja razonado determina la declaración de improcedencia del despido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.4.4º 'in fine' del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , con las consecuencias que más adelante se indican.

CUARTO.- Alrededor del segundo punto de controversia, referido al importe de la indemnización que la empresa debió poner a disposición de la actora al tiempo de entregarle la comunicación de cese, y al momento en que lo hizo, giran dos submotivos dirigidos a la modificación del apartado histórico de la sentencia, y uno de los orientados a la censura jurídica, en el que se denuncia la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , bajo el doble argumento de que la empresa cometió un error inexcusable al abonarle la suma de 3.795,30 euros en lugar de los 4.165,76 euros que le correspondían, y que no existió unidad de acto entre la fecha de efectos del despido , 7 de julio de 2013 , y aquella en que recibió la carta de despido.

El cambio fáctico que insta la actora pasa por incorporar al sexto de los hechos declarados probados que la empresa le remitió la carta de despido mediante burofax impuesto a las 17,22 horas del 5 de julio de 2013, que el servicio de correos dejó aviso en su domicilio a las 14,22 horas del día 8, retirando el envío el siguiente día 9, así como que la empresa le transfirió el importe de la indemnización el 5 de julio, siendo anotado en su cuenta corriente el día 8 de ese mismo mes.

No existe inconveniente en acoger la propuesta, pues la veracidad de los datos alegados (salvo el relativo a la fecha de abono en la cuenta corriente) fluye con claridad de los documentos obrantes en autos a los folios 2097 a 2106. Además, la representación de la demandante les otorga relevancia para la resolución del litigio, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia, al no resultar manifiestamente intrascendentes, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica.

Pasando al plano jurídico, la queja que formula la parte recurrente desde la dimensión temporal no merece favorable acogida, pues lo que exige la norma invocada no es la concordancia entre los efectos del despido y la notificación de la comunicación escrita de la extinción, sino la simultaneidad entre la entrega de esa comunicación y la puesta a disposición de la indemnización, apreciable en el supuesto enjuiciado habida cuenta que la demandada remitió la carta de despido a la actora , que se encontraba disfrutando las vacaciones , el 5 de julio de 2012, y en esa misma fecha , dos días antes de la señalada para la efectividad de la extinción - le transfirió el importe de la indemnización, siendo irrelevante que la anotación en la cuenta corriente de la demandante, según manifiesta en el recurso, tuviese lugar el 8 de julio, resultando de aplicación en este punto la doctrina fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2011 (Rec. 1667/11 ).

Desde una perspectiva cuantitativa, hay que reconocer ante todo que la suma transferida por la empresa , 3.795,90 euros , es inferior a la legal, ascendente a 4.033,80 euros, resultado de multiplicar los 90 días computables (20 días x 4,5 años de prestación de servicios), por un salario diario de 44,82 euros (1.363,34 x 12 meses: 365 días), lo que supone una diferencia de 237,90 euros. A ello se une que la recurrida no facilita ninguna explicación sobre el motivo que le llevó a poner a disposición de la trabajadora una indemnización inferior a la que en derecho le correspondía, limitándose a señalar que una diferencia inferior a 300 euros no permite tildar el error de inexcusable. Además, el examen de la nómina del mes de junio de 2013, unida al folio 632, pone de manifiesto que la antigüedad y el salario que en ella figuran son los que la sentencia declara probados, por lo que la Sala tampoco encuentra ninguna justificación a la actuación de la empresa y sitúa el problema en determinar si la diferencia reseñada permite calificar el error de excusable, con las consecuencias previstas en el artículo 53.4.5º del Estatuto de los Trabajadores , a tenor del cual un error de esa naturaleza no determina la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta.

Situados en esta tesitura, procede traer a colación la doctrinas sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2014 (Rec. 1136/13 ), en el sentido de que los datos que permiten calificar de excusable un error en el cálculo de la indemnización varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. Uno de esos criterios es el importe de la diferencia entre la cantidad abonada por la empresa y la que debió pagar, en la medida en que una diferencia de escasa cuantía, que puede ser achacable a diversas causas, incluida una equivocación de tipo aritmético, revela por sí misma el carácter no trascendente del error, teniendo en cuenta además la patente la desproporción que existe entre el beneficio que se deriva para la empresa del cálculo incorrecto y el coste que para la misma puede tener el abono de una indemnización por despido improcedente mucho más elevada. Atendiendo a esa pauta, las sentencias de 27 de junio de 2007 (Rec. 1008/06 ), 28 de noviembre de 2011 (Rec. 4348/11 ), y 26 de noviembre de 2012 (Rec. 4355/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , consideraron excusables los errores que dieron lugar a diferencias de 54,45, 102,91, y 145,91 euros, respectivamente, dada su escasa cuantía, mientras que la de 20 de junio de 2012 (Rec. 2931/11), llegó a solución contraria ante una diferencia de 385,96 euros, al representar el 9,27 por 100 de la indemnización legal.

La aplicación del criterio expuesto a las circunstancias concretas del presente caso, determinan que el error de la demandada deba ser conceptuado de excusable. Por una parte, la diferencia no es importante en términos absolutos y tampoco en proporción porcentual respecto a la indemnización correctamente calculada (el 5,89 %). Por otra, no concurre ninguna circunstancia adicional reveladora de una actuación empresarial contraria a la buena fe, en perjuicio de la demandante, susceptible de incrementar la gravedad del error hasta el punto de calificarlo de inexcusable y justificar la declaración de improcedencia del despido.

Los anteriores razonamientos nos llevan a rechazar la segunda objeción formal que plantea la recurrente para justificar la declaración de improcedencia del despido.

QUINTO.-El tercer tema que introduce la parte recurrente como fundamento de su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, guarda relación con la regulación que de la extinción de los contratos para obra o servicio determinado contiene el artículo 17 del B convenio colectivo estatal para las empresas dedicadas a la actividad de call-center, y para rechazar la censura que al efecto formula la actora basta señalar que la causa invocada por la demandada para proceder a su cese no fue la finalización de la obra o servicio para la que había sido contratada, sino razones económicas, organizativas y productivas, por lo que el régimen jurídico aplicable no es el previsto en la norma convencional que cita, sino en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual y a falta de previsión normativa sobre los criterios de selección de los trabajadores en aquellos casos en los que los efectos de la causa extintiva se proyectan sobre una pluralidad de puestos de trabajo y la medida extintiva alcanza únicamente a parte de ellos, el empresario goza de un amplio margen de libertad para designar a los concernidos por el despido objetivo, sin necesidad de sujetarse a unas pautas predeterminadas ( sentencias de 19 de enero de 1998, Rec. 1460/97 y 15 de octubre de 2003, Rec. 1205/03, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), ni en particular al de la antigüedad en la empresa.

Por consiguiente, el hecho de que la actora ostentase supuestamente una mayor antigüedad que Dª Emma , no le concedía una prioridad de permanencia frente a la misma. En todo caso, este dato se quiere introducir con base en la prueba de interrogatorio, inhábil para revisar los hechos probados en suplicación, que es también la que se invoca para acreditar que la Sra. Camino prestaba servicios en otra plataforma de trabajo.

SEXTO.-La cuarta cuestión que se somete a la consideración de la Sala es la relativa a la prueba de las causas alegadas para el cese, respecto de la cual, lo que se alega en el quinto motivo de revisión del derecho aplicado, con invocación del artículo 52 c), en relación con el artículo 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , como infringidos, es que Abaltzisketa Logika SL tiene beneficios y no ha amortizado su puesto de trabajo, que ha sido ocupado por una trabajadora de otra plataforma.

En torno a esta cuestión la recurrente plantea dos motivos de revisión fáctica. Mediante el primero trata de reflejar en la narración histórica de la sentencia que su empleadora no le propuso la recolocación en los términos consignados en la carta de despido, recogidos en el fundamento jurídico sexto, sino que consistió en 'cesar, de forma voluntaria, por supuesta finalización del contrato, al tratarse de un contrato para obra o servicio determinado, y hacerle un nuevo contrato para el centro de trabajo sito en la localidad de Aballtzisketa, por término de 6 meses, cesando a su finalización'. El motivo decae, pues se basa en la prueba de interrogatorio de la demandada, inhábil a los fines pretendidos.

Con el segundo persigue dejar constancia de los resultados , positivos , obtenidos por su empleadora en los ejercicios 2008 a 2012, así como del saldo del que disponía al finalizar este último año, y del incremento experimentado por las gastos de personal en dicho ejercicio, a lo que no se puede acceder por su absoluta inanidad a efectos decisorios, pues el despido no se funda en la existencia de una situación económica negativa, sino en la reducción de la actividad desarrollada en el concreto centro de trabajo en que prestaba servicios la actora, manifestada por el descenso de las llamadas recibidas, con el consiguiente sobredimensionamiento de la mano de obra contratada para atenderlas, que es una causa de naturaleza productiva, que despliega su virtualidad con independencia del estado económico de la empresa en su conjunto.

Este mismo razonamiento lleva a rechazar el primero de los alegatos que sustentan el motivo de crítica jurídica. El segundo merece la misma suerte pues parte del éxito de la revisión fáctica en relación al desempeño de su puesto de trabajo por la Sra. Emma , lo que no ha sucedido.

SEPTIMO.-Se alega, como quinta cuestión, en el recurso, que la demandante fue objeto de cesión ilegal. En apoyo de la existencia de ese fenómeno interpositivo, su representante procesal propone cinco revisiones en el apartado histórico de la sentencia de instancia con el contenido que a continuación se expone.

I.-Ampliar la redacción del apartado primero, con la finalidad principal de poner de manifiesto que la demandante, además de ocuparse de las llamadas de emergencia y por averías, y de las llamadas corporativas de Orona, realizaba, de manera habitual y permanente, las funciones propias de la categoría profesional de administrativa- recepcionista que especifica.

Esta petición no merece favorable acogida, toda vez que los documentos que la sustentan no acreditan la veracidad de los datos cuya inclusión se insta, pues: a) el hecho de que en el objeto del contrato de prestación de servicios suscrito por las codemandadas se incluyese la recepción personal y del correo, no permite afirmar que la actora realizase esa concreta tarea; b) tampoco se infiere del dato de que en el protocolo aprobado por su empleadora para resolver las incidencias que pudiesen surgir en el servicio, se estableciese que el responsable de relevo del turno de noche , que no consta haya cubierto la demandante , se hiciese referencia a la organización de facturas, sin mayor precisión respecto de las mismas, tareas que no figuran entre las asignadas al operador del turno de noche (folio 1822); c) tampoco se deduce del hecho de que en el listado de las funciones de las teleoperadoras del turno de tarde figurase la atención de las personas que llegasen a recepción a partir de las 18 horas, así como los sábados y domingos, lo que no consta haya hecho la demandante, manifestando además la recurrida que sobre este punto se practicó prueba testifical en el sentido de que nunca había trabajado de recepcionista.

Las restantes modificaciones afectantes al expresado ordinal tampoco se acogen habida cuenta que el objeto del contrato por obra rubricado por la demandante y el número de trabajadores de la contrata ya se recogen en los hechos probados segundo y octavo, por lo que la adición propugnada al respecto resulta redundante y superflua, a lo que se une que el texto propuesto contiene juicios de valor predeterminantes del fallo.

II.-.Completar el hecho probado cuarto, a fin de dejar constancia de todas las actividades desarrolladas por la empresa Orona, pretensión que está condenada al fracaso dada su manifiesta irrelevancia para alterar el sentido del fallo, a la que ninguna referencia se hace en el desarrollo del motivo.

III.-Rectificar el hecho probado séptimo a un doble efecto. En primer lugar, para que se recoja que la totalidad de los medios empleados para llevar a cabo el trabajo concertado son propiedad de Orona, demanda que no puede prosperar, puesto que no se basa en elementos probatorios idóneos a tales efectos, sino en la alegación de la falta de prueba, que además no se corresponde con la realidad, y en conjeturas sobre el destino dado por su empleadora a los equipos informáticos adquiridos en el año 2009. En segundo lugar, para que se señale que una empleada de Abaltzisketa, la Sra. Camino , presta servicios para Orona, como secretaría, en un edificio distinto al de las teleoperadoras, y percibiendo un salario superior, pues lo que acreditan las nóminas citadas al efecto es únicamente que la citada trabajadora ostenta la categoría de administrativa, nivel 5, superior al de las teleoperadoras (nivel 6), así como que en dos meses (abril y junio de 2013) percibió una cantidad importante en concepto de complemento personal. En todo caso, esa circunstancia carece de trascendencia para valorar si la actora fue objeto de cesión ilegal

IV.-Suprimir el hecho probado decimotercero y dejar constancia en su lugar de que Orona procedió a adquirir también determinado Software a la empresa Altitude, y que el comprado por Abaltzisket lo fue para su sede social, lo que se rechaza de plano pues la propuesta está huérfana de soporte probatorio, así como del protocolo que se sigue cuando se produce alguna incidencia o problema en las plataformas elevadoras y ascensores, lo que resulta manifiestamente irrelevante a los efectos señalados.

V.-Añadir un nuevo hecho probado que certifique que su empleadora se rige por el Convenio Colectivo de Contact Center y la principal por el de la Industria Sideometalúrgica de Bizkaia. Tampoco es viable este pedimento dado que la recurrente no identifica ningún elemento de prueba que acredite la aplicabilidad de ese convenio a los socios trabajadores o eventuales trabajadores asalariados de la empresa comitente, lo que tampoco se desprende del escrito remitido por dicha sociedad al Juzgado de lo Social cumplimentando la diligencia interesada por la actora en el que se indica que los profesionales de administración perciben una retribución anual bruta de 17.784,48 euros más una prima anual e que oscila entre el 1 y el 5 % de esa cantidad en función de la consecución de objetivos personales anuales. En todo caso, la adición carece de toda relevancia desde el momento en que la recurrente no solicita la alteración del salario que la sentencia declara probado.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , cuya infracción denuncia la recurrente en el motivo dedicado a la cuestión que nos ocupa, la actividad consistente en contratar trabajadores con la finalidad de cederlos a otra empresa, sólo la pueden realizar empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, previsión de que la que se obtiene, por exclusión, el concepto de cesión ilícita de trabajadores, predicable de toda práctica consistente en la puesta a disposición de mano de obra por empresas que no ostenten esa condición. La noción de cesión ilegal tiene, por tanto, una vocación o alcance general, comprensivo de cualquier forma de prestamismo laboral, salvo la legalmente autorizada, pues no reduce su ámbito al que tenga una intencionalidad especulativa o fraudulenta, ni distingue entre los diferentes negocios jurídicos que pueden servir de cobertura para ocultar la intermediación vedada.

De conformidad con lo establecido en el apartado segundo del mencionado precepto, y la jurisprudencia que inspiró su redacción, citada por la resolución recurrida, en el supuesto más habitual en la práctica en la que el negocio jurídico utilizado para encubrir la cesión sea la contrata de servicios, por la que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio determinado durante cierto período de tiempo, y, como sucede en este caso, la contratista es una empresa real, dotada de actividad y medios propios y de una estructura organizativa estable, suficientes para prestar autónomamente el servicio encomendado, se considera que en la ejecución de la contrata se incurre 'en todo caso', en una conducta constitutiva de cesión prohibida, cuando concurra alguna de estas circunstancias:

1ª) Falta de soporte empresarial de la contrata, esto es, cuando de las estipulaciones del contrato, y/o de los términos en que se desarrolle, se deduzca que el negocio jurídico real no es la verdadera externalización de un servicio para que sea prestado por un tercero con la organización y los medios personales y materiales que conforman su estructura empresarial, sino que el objeto único o predominante de la relación contractual es el suministro de la fuerza de trabajo necesaria para llevar a cabo el servicio, supuesto en el que, con independencia de lo que se diga en el contrato, el intercambio de prestaciones se reduce al préstamo de mano de obra y a su retribución, bajo la apariencia de una contrata ficticia o 'peudo contrata'.

2ª) Falta de ejercicio efectivo de las facultades empresariales por la contratista,lo que acontece cuando no pone en juego elementos de dirección, organización y control de la actividad desarrollada por los trabajadores en el ámbito de la contrata, dejando tales poderes en manos de la principal. De ser así, los empleados adscritos a ese servicio no trabajan en relación de dependencia y subordinación con la empresa adjudicataria, sino sujetos al ámbito de organización y dirección de la comitente, y la consecuencia que a ello se asocia, en concordancia con el concepto de empresario del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , es que deba conceptuarse como empleador a la entidad cesionaria.

De acuerdo a la redacción de la norma en cuestión, la concurrencia de cualquiera de las circunstancias citadas, que el legislador considera claramente indicativas de la existencia de la cesión, es suficiente para apreciarla. Cuestión distinta es que su genérica formulación exija recurrir al método indiciario, así como que resulte admisible la ponderación conjunta e interrelacionada de ambas circunstancias, y de cualesquiera otras que puedan hacerse presentes, dado el carácter abierto del precepto.

A la vista de las consideraciones precedentes debemos convenir con la sentencia de instancia en que en el presente caso no concurren indicios con entidad suficiente como para evidenciar que el verdadero empleador de la actora fuese la empresa cliente, sin que el mero hecho de que desarrollase su actividad en sus instalaciones por las razones que se desarrollan en su fundamento de derecho séptimo, y de que el número de teléfono donde se reciben las llamadas de averías e incidencias producidas en los ascensores y plataformas elevadoras esté a nombre de esa empresa sea suficiente para afirmar la existencia de una cesión prohibida. Por el contrario, ha quedado acreditado que: a) la empresa contratista aporta los medios materiales y técnicos necesarios para la prestación del servicio; b) cuenta con una supervisora en el centro de trabajo que es la responsable de su seguimiento y funcionamiento; c) impartió a la demandante la información y formación necesaria para llevar a cabo sus tareas, sin perjuicio de que la comitente le facilitase catálogos de los productos fabricados; d) no existe implicación de la empresa principal en la dirección, organización y control de la actividad desarrollada por los trabajadores de la contrata; y, e) la subcontratatación del servicio de atención telefónica tiene plena justificación técnica, siendo la adjudicataria la responsable de su puesta en práctica.

OCTAVO.-La declaración de improcedencia del despido impugnado por los motivos expresados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, implica, conforme a lo ordenado por los artículos 53.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , la disposición transitoria quinta, apartado segundo de la Ley 3/2102 , y el artículo 123.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, que la empresa Aballtzisketa Logika SL, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, deba optar entre abonar a la actora una indemnización de 8.482,18 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 189,25 días de salario (142,5 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 8 de enero de 2009, y 46,75 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 7 de julio de 2013, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando las fracciones de mes), sobre un módulo regulador de 44,83 euros diarios (1.363,34 x 12 : 365).

NOVENO.-De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso interpuesto por la actora trae consigo que no proceda imponerle las costas causadas en este trámite

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamosel recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por la ahora recurrente, declaramos improcedente el despido de que fue objeto mediante comunicación de 5 de julio de 2013, condenando a la empresa Abaltzisketa Logika SL, a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a indemnizar a la demandante con la cantidad de 8.482,18 euros, de la que deberá deducirse la ya satisfecha (3.795,30 euros), o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que deberá pagarle el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o la concurrencia alguno de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , y la trabajadora deberá reintegrar a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización, manteniendo el pronunciamiento absolutorio en lo que respecta a la codemandada Orona, Sociedad Cooperativa, y sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno sobre el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal y subsidiaria que le corresponda asumir, en su caso, en el supuesto de insolvencia empresarial. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0594-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0594-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.