Sentencia Social Nº 827/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2696/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 827/16 Recurso número 2696/15
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 7 de abril de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2696/15, interpuesto por DOÑA Lina contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 12 de junio de 2015 en Autos número 1201/13
sobre DESEMPLEO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Lina contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1201/13 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 12 de junio de 2015 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Lina , frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensión frente a la misma formulada y ello confirmando la resolución impugnada'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- La actora Dª. Lina , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en los autos, prestó sus servicios en la empresa CABAC, S.C.A., como trabajadora fijo discontinuo con un periodo de ocupación cotizada en la campaña hortofrutícola de aproximadamente de Octubre de cada año a Junio del año siguiente.

2º .- Que al cese de la campaña hortofrutícola en el día 29 de Junio de 2013, solicitó las correspondientes prestaciones por desempleo ante ese Servicio Publico, por considerar que se encontraba en situación legal de desempleo aportando certificado de Empresa que acredita todos los días de cotización efectuados en la última campaña y que no han sido consumidos por el reconocimiento de un derecho a prestación anterior ascendiendo a un total de 608 días cotizados e igualmente se hace constar en el Certificado de Empresa que el total de días 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de la suspensión/ extinción en la empresa es de '0 días'.

3º .- Por Resolución del Director Provincial de fecha 25 de Julio de 2.013, se le reconoció las prestaciones solicitadas, en un total de 360 días de derecho de los que 307 días tenia consumidos, por el periodo 25/07/2013 a 17/09/2013 y sobre la base reguladora de 61,16 ? diarios.

4º .- La resolución que se recurre, reconoce el nacimiento del derecho desde el 25/07/13 y no la de 30 de Junio de 2.013, fecha del día siguiente al cese en la empresa por fin de temporada, dejando de recibir prestaciones durante 25 días, quedando durante dicho periodo sin protección.

5º .- Frente a la anterior resolución, formuló reclamación previa le fue denegada por resolución d la misma autoridad de fecha 14 de Agosto de 2.013, confirmando la recurrida'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte una nueva sentencia en la que revocando la de instancia estime el Recurso de Suplicación formalizado declarando que al actor le sea reconocido un periodo de derecho a la prestación por desempleo desde el 30-06-2013 hasta el 23-08-2013, conforme a la Base Reguladora Diaria de 61,16 euros, cuantía inicial de 36,69, adeudándole el Servicio Público de Empleo Estatal la cantidad de 917,25 euros por los días inicialmente no reconocidos en la resolución administrativa recurrida, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de las cantidades a las que hubiera lugar'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en la que la actora pide que se le reconozca el derecho a percibir la prestación por desempleo contributivo desde el día 30-6-2013, revocando la resolución administrativa impugnada en la que el Servicio Público de Empleo le reconoce el derecho a lucrar esta prestación a partir del 25-7-2013, por considerar que la trabajadora se encontraba desde que finaliza la campaña agrícola hasta esta fecha en situación de vacaciones no disfrutadas.

Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por la trabajadora, que es impugnado de contrario por el SEPE.



SEGUNDO.- Con carácter previo debe hacerse constar, como ya resolviese esta Sala en su Sentencia de 2 de octubre de 2014, dictada en el recurso de suplicación nº 1110/14 , que nos encontramos ante una controversia que tiene afectación general, pues afecta a todos los trabajadores incluidos en el sistema especial de cotización de frutas y hortalizas e industria de conservas y vegetales regulados por la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, en cuyo artículo 6, se prevé la aplicación del coeficiente de 1'33, a los días de trabajo efectivo, con el fin de incluir la parte proporcional de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal. La controversia reside en aquellos casos, en que los días cotizados por tales trabajadores, exceden del periodo natural de duración del contrato, por lo que se debe determinar, sí tal exceso de días se corresponden o no con los días de vacaciones pendientes de disfrutar a la fecha del extinción del mismo, y de ser así, se retrasaría el nacimiento de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209.3 LGSS . Por lo tanto, dado que como se ha dicho, la Sala ya ha resuelto que los recursos sobre esta materia deben ser admitido, dada la notoria afectación que proyecta la controversia planteada, procede entrar a conocer sobre el fondo, con independencia de la cuantía del pleito.



TERCERO.- Dicho lo anterior, se recurre en suplicación reclamando exclusivamente desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación, del apartado 3 del art. 209 y apartado 210 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular en un caso como el presente en la antes mencionada sentencia de 2 de octubre de 2014 en el siguiente sentido: ' La presente controversia afecta a los trabajadores fijos discontinuos, encuadrados en el sistema especial de la Seguridad Social, de manipulado, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y fabricación de conservas vegetales, teniendo especial aplicación a efectos del derecho a las prestaciones, el cómputo del periodo cotizado y sus conceptos, disponiendo a tal fin el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 (BOE nº 137 de 8 de junio): 'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de periodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

Como se desprende de los artículos 207 y 208.4 LGSS , se encuentra en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificara la causa que ampara el fin de la actividad.

A su vez, y de conformidad con los artículos 209 y 210.4 LGSS , el derecho a la prestación por desempleo nacerá cuando se produzca la situación legal de desempleo y se solicite en plazo legal.

4. Por el trabajador demandante, se pretende iniciar el derecho a la prestación por desempleo a partir del día siguiente de la fecha del cese en la empresa, mientra que por el SPEE, se estima que los 19 días que exceden del computo del los días naturales de trabajo efectivo, deben ser calificados como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, lo que conllevaría que la fecha de inicio del derecho a la prestación, lo sería a partir del día siguiente a la conclusión de dichas vacaciones.

El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de 'bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'.

Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaria una cotización doble.

De mantenerse el criterio de la Sentencia de instancia, conllevaría que el demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional.

A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con sus obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que el trabajador haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículo 209.3 y 210.4 LGSS .

De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo.

Por último, la presente Sentencia no contradice la ya dictada por esta Sala de Granada, de fecha 17 de julio del 2014 (Rec 1170/2014 ), por cuanto en aquella existía una situación fáctica que impedía llegar a un pronunciamiento distinto, como así se expresaba en el punto 31 de la misma.

En el caso que ahora nos ocupa se considera aplicable la misma conclusión y por lo tanto, se desestima el recurso de suplicación, confirmándose íntegramente la sentencia de instancia, como igualmente se concluye en sentencia de 30-3-2016, Recurso 208/16 .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Lina , contra Sentencia dictada el día 12 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería , en los Autos número 1201/13 seguidos a instancia de DOÑA Lina contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación sobre DESEMPLEO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art.

218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.