Sentencia Social Nº 827/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 560/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00827/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0002357
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000560 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000382 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leoncio
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 827/16
En OVIEDO, a veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000560/2016, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON
BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Leoncio , contra la sentencia número 39/2016
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000382/2015,
seguidos a instancia de Leoncio frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA
MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leoncio presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 39/2016, de fecha veinticinco de enero de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor, Leoncio , nacido el NUM000 de 1979, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de albañil, actividad que desarrolla por cuenta propia, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 29 de septiembre de 2014, cuando realizaba tal actividad por cuenta propia.

2º) Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de marzo de 2015 se declara que el actor no se encuentra afectado de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legislación vigente. Formulada reclamación administrativa se dicta nueva resolución el día 23 de abril de 2015 que, estimando parcialmente la misma, declara al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo de la construcción, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 747,42 euros y con efectos, en el orden económico, del día siguiente a la baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia. Esta baja se produjo el día 31 de marzo de 2015.

3º) El demandante presenta: Coxalgia bilateral por necrosis avascular de ambas caderas. Intervenida quirúrgicamente el 18 de marzo de 2015, implantándosele prótesis total de cadera derecha. Artrosis severa en la cadera izquierda, siendo intervenido, colocándosele prótesis total de cadera, el día 6 de octubre de 2015. Cervicalgia. Lumbalgia.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta inicial el 6 de marzo de 2015.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 747,42 euros mensuales y la fecha de efectos 1 de abril de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Leoncio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leoncio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta postulada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 747,42 euros.



SEGUNDO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el único de los motivos de su Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 136 y 137.1 c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que el estado invalidante profesional de su patrocinado debe ser calificado como una Incapacidad Permanente en el grado de absoluta al objetivarse, según pone de relieve el informe del Dr. Luis Manuel (folios 86 y 87), que a la grave dolencia coxo-femoral se le añaden una severa artrosis del eje axial, lesiones irreversibles, progresivas y con mal pronóstico en su evolución, pues la limitación funcional que ello comporta hace que sea meramente utópica la posibilidad de empleo en el mercado laboral.

La situación patológica que padece el asegurado se concreta en el ordinal tercero de la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: coxartrosis bilateral avanzada; prótesis total de cadera derecha (3/2015); prótesis total de cadera izquierda (10/2015). Cervicalgia y lumbalgia El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

Por otra parte, para valorar el grado de incapacidad permanente, según declara la jurisprudencia, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2- 87 , 28/12/88 ), de tal manera que, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( STS de 13 de octubre de 1987 ). No obstante, tratándose de prótesis de caderas, la jurisprudencia tiene declarado que 'una coxartrosis derecha avanzada, y una decadencia general del sistema óseo vertebral del trabajador en grado severamente evolucionado que limita cualquier actividad que requiera el más mínimo desplazamiento, son deficiencias físicas que inhabilitan a quien las sufre, para el ejercicio de toda actividad laboral' ( STS 22-12-1989 ).

Por otra parte, algunas Salas como la de Cantabria vienen exigiendo la existencia de prótesis bilateral de caderas y la utilización de dos bastones ( SSTSJ-Cantabria de 14-6-2006 -Rec. 455/2006 , 20-9-2007 - Rec. 728/2007 , 20-2-2008 citadas en la de 19 de Mayo de 2010 -Rec. 306/2010 ). No es tal, por el contrario, el criterio de esta Sala (SSTSJ-Asturias de 8 de Febrero del 2013 -Rec. 3.019/2012 y 3 de Mayo del 2013 -Rec. 293/2013 , entre las más recientes), que para el reconocimiento de un grado tal viene exigiendo que la coxartrosis vaya acompañada de otras dolencias añadidas que denoten la gravedad de su cuadro y la imposibilidad de realizar cualquier trabajo retribuido con un mínimo de disponibilidad.

Pues bien, en el supuesto examinado no cabe predicar aquella decadencia general del sistema óseo respecto del cuadro clínico residual que se declara probado en la instancia, pues de una parte, tras la doble prótesis de cadera, no hay evidencias de que haya quedado comprometida de manera decisiva la capacidad de 'sustentación y de progresión', como tampoco 'la situación sedente' sino que, como señala la juzgadora a quo, las intervenciones quirúrgicas al tiempo de celebrar el acto del juicio eran muy recientes y se carecería de datos sobre la evolución del paciente o las limitaciones que, en relación con los arcos de movilidad y la pérdida de fuerza pudieran, en un futuro objetivarse.

En el resto del aparato locomotor no se constatan anomalías, deformidades o limitaciones, de suerte que la dinámica del raquis y de las extremidades superiores presenta un balance articular normal, con reflejos vivos, presentes y simétricos, con fuerza y sensibilidad conservadas en ambas extremidades superiores e inferiores.

Es cierto que se indican signos de patrón neurógeno crónico en músculos dependientes de L4-L5, pero este es definido de carácter leve, sin que existan datos de denervación en la actualidad y, en cualquier, no se indican fenómenos de compromiso mielo-radicular y el canal raquídeo presenta en los estudios radiodiagnósticos unas dimensiones normales, sin signos de estenosis, de suerte que las maniobras de estiramiento del ciático son negativas, no apreciándose en definitiva, una limitación funcional.

Tampoco en el segmento cervical, afectado de leves signos de degenerativos, se objetivan limitaciones y en la exploración se verifica una balance articular completo y no doloroso en todo los planos, lo que permite concluir que, aunque sin duda el actor sufre un menoscabo relevante en su capacidad funcional, viniendo contraindicadas las tareas o trabajos que comporten un esfuerzo o sobrecarga mecánica de las caderas y raquis lumbar, su estado basal no se puede calificar de simplemente residual y encuadrable en el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que tales son los limites y restricciones que se derivan del actual cuadro clínico y consecuentemente, aquellas secuelas carecen de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral en la que no concurran aquellas circunstancias, y, por tanto, no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada, como eran los propios de una profesión como la de albañil, resultan compatibles, sin perjuicio de la evolución futura que pueda experimentar, con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan esfuerzos, ya que el resultado de la artroplastia bilateral no ha tenido una repercusión acusada en la marcha.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Leoncio contra la sentencia de 25 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm. 382/2015, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.