Sentencia SOCIAL Nº 827/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000077/2019
NIG: 3803844420180006000
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000827/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000715/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Juan Ramón ; Abogado: OLIVIA CONCEPCION HERNANDEZ
Recurrido: JARDINES DE NIVARIA S.L.; Abogado: MONICA MOLINA GARCIA
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000077/2019, interpuesto por D. Juan Ramón , frente a Sentencia
000438/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000715/2018-00 en
reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Juan Ramón , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a JARDINES DE NIVARIA S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22 de noviembre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Ramón , mayor de edad, con DNI NUM000 prestaba servicios para JARDINES DE NIVARIA S.L., con antigüedad de 20 de Noviembre de 1997, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con la categoría profesional de camarero y salario bruto mensual prorrateado de 1954,20 euros.

SEGUNDO.-. El actor inició una situación de IT por contingencias comunes el 5 de diciembre de 2016, reconociéndosele una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos de 22 de mayo de 2018. (documentos 2 a 5 de la parte actora)

TERCERO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo provincial del sector de la Hostelería para la provincia de Santa Cruz de Tenerife; y e el Pacto salarial de la Empresa jardines de Nivaria S.L., publicado en el BOP de Santa Cruz de Tenerife de 19 de abril de 2013.

CUARTO.- Al actor se le abonó en las nóminas de junio y enero de 2013, en concepto de premio de vinculación, el importe de 999,86 euros en cada una de dichas mensualidades.

(documento 2 de la parte demandada)

QUINTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 28 de junio de 2018, celebrándose el acto de conciliación con resultado sin avenencia, en fecha 22 de agosto de 2018.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por don Juan Ramón y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Juan Ramón , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c )de la LRJS alega la indebida aplicación del artículo 84 del Estatuto en relación con el artículo 38 del convenio de hostelería de la provincia de Santa Cruz y el pacto salarial de la empresa Jardines de Nivaria publicado en el BOP de Santa Cruz de Tenerife y doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 2016. Indica que ni la materia, premio de vinculación que se abona una vez en el momento del cese en función de la antigüedad del trabajador entra dentro de las tasadas por el articulo 84 y que puede ser negociada a nivel de empresa ni tampoco cabe la supresión del mismo, como se realiza para aquellos trabajadores de menos de 20 años de antigüedad o los que si percibieron parte del premio en 2013 en relación a la antigüedad que sigan generando.

El artículo 84.2 del Estatuto de los trabajadores establece:' La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.' El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 2016, invocada por el recurrente, indica que habrá de determinarse la prioridad aplicativa, siguiendo los criterios legales y convencionales, para seleccionar en cada materia la norma aplicable, de modo que el llamado 'espigueo', es la técnica correcta para determinar la prioridad aplicativa de cada concreto punto de regulación, dándose la circunstancia de que en las materias enumeradas en el art. 84.2 del Estatuto la prioridad aplicativa se produce aunque la norma no sea más favorable, puesto que no rige la norma más favorable, ni global ni particularmente, sino la determinada por la Ley para cada concreta materia.La referida resolución continua señalando: ' Una vez así determinado para cada concreto punto de cada regulación cuál es aplicable, tal situación perdurará en tanto sigan vigentes simultáneamente ambos convenios, puesto que finalizada la vigencia de uno u otro el que reste vigente ocupará el completo ámbito aplicativo y pasará a ser el único convenio de aplicación. De ahí que no quepa declarar la nulidad pedida, sino, en su caso, la falta de aplicabilidad del convenio de empresa en los concretos puntos en litigio.

No obstante ello, como señala la sentencia recurrida y conforme con el informe del Ministerio Fiscal, ha de señalarse que, como prevé expresamente el convenio sectorial, el convenio de empresa tiene prioridad aplicativa en todo tipo de materias, aunque no estén relacionadas en el artículo 84.2 de la norma legal, si la regulación del convenio de empresa es más favorable para el concreto punto de que se trate, si bien ello no sucede en ninguno de los supuestos en el caso cuestionados.

Es en este sentido que la sentencia recurrida estima en parte la demanda, y declara la inaplicación, durante la vigencia del convenio colectivo del sector de seguridad, de los contenidos del convenio colectivo de la empresa para los centros de Murcia y Valencia siguientes: a) El artículo 18 en cuanto fija un número de horas anuales de jornada superior al fijado como máximo en el convenio sectorial; b) El artículo 31, en cuanto fija un número de 30 días de vacaciones por año, inferior a los 31 días garantizados por el convenio del sector; c) El artículo 26.b, en cuanto fija una mejora de incapacidad temporal por contingencias comunes por debajo de la fijada en el convenio del sector; d) Los artículos 8, 21, 22, 23 y anexo I, en cuanto no contemplan los siguientes conceptos salariales, contenidos dentro de la estructura salarial del convenio del sector: antigüedad, plus fin de semana y festivos, plus de Residencia de Ceuta y Melilla, pluses de Nochebuena y Nochevieja y gratificación de beneficios; pues ninguna de las materias está en el listado del artículo 84.2 que no ha sido ampliado por el convenio del sector.

Como acertadamente señala la sentencia recurrida, no lo está la determinación de la jornada máxima anual, que no puede confundirse con las normas sobre su distribución (horario); ni la duración de las vacaciones; tampoco las mejoras prestacionales de la Seguridad Social, sin que quepa hacer, una compensación de materias; ni tampoco puede el convenio de empresa tener prioridad aplicativa para suprimir el pago de conceptos salariales regulados en el convenio sectorial.' Como recuerda la doctrina las materias susceptibles de negociación con preferencia aplicativa en el convenio de empresa se configuran en el artículo 84 como un numerus clausus,se trata de un listado cerrado, pero no exhaustivo pues con la reforma del Real Decreto 3/2012, de 10 de febrero, se incorpora en el art.

84.2 g) ET una nueva previsión por la que se permite a los acuerdos y convenios relacionados en el art.

83.2 del Estatuto determinar otras materias susceptibles de ser incluidas en los convenios de empresa. El legislador en el artículo 84.2 a establece: 'La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.' No ha incluido expresamente el 'sistema de remuneración', referencia mucho más amplia que sí figura en el listado de las materias susceptibles de descuelgue o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por lo tanto se indica que no es trasladable a la figura de la prioridad aplicativa del convenio de empresa la interpretación que se efectúa en estos supuestos para la institución de la inaplicación del convenio colectivo, y no es posible alterar la estructura del salario fijada en el convenio de sector suprimiendo complementos salariales, debiéndose distinguir entre la estructura del salario y la cuantía salarial.

En relación a la naturaleza del premio de vinculación, esta Sala en Sentencia de 13 de junio de 2017 declara su carácter salarial: 'tanto por preverlo expresa y literalmente en el convenio colectivo ('una retribución de naturaleza salarial'), como por tratarse de un sistema sustitutivo del antiguo complemento de antigüedad, y no estar comprendido en ninguno de los supuestos que el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores exceptúa de la calificación de salario, no puede negarse el carácter salarial de ese premio de vinculación . Carácter salarial al que no obsta el que dicho premio solo haya de abonarse una sola vez en toda la relación laboral, y únicamente con ocasión de finalizar la misma, pues no deja de ser una contraprestación al trabajo desempeñado para la empresa hasta el momento del cese del trabajador. Debe señalarse que dicho concepto de premio de vinculación ni siquiera se regula como mejora de prestaciones de seguridad social (indemnizaciones por jubilación, incapacidad permanente, etc., las cuales el convenio colectivo prevé en otros preceptos), sino como una promoción económica vinculada a la antigüedad, conforme al artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores.' .

Por lo tanto se incardina dentro de las materias en las que opera la prioridad aplicativa del convenio de empresa , sin que éste implique en el supuesto del demandante la supresión del premio, sino el percibo de una cuantía distinta, en consecuencia el motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- La actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c )de la LRJS alega que la aplicación del convenio de empresa atenta contra los principios de buena fe y supone abuso de derecho en los términos regulados en el artículo 7 del Código Civil, indica que dicho convenio debería considerarse nulo por vulnerar los principios de buena fe y constituir los términos de la negociación un abuso de derecho no amparado legalmente. Alega que la nueva regulación del premio de vinculación se fundamenta en afirmaciones tan genéricas como la influencia negativa del complemento salarial puede tener en la estructura futura de costes de personal así como los graves perjuicio económicos que a partir de 2013 supondrá para empresa por el desembolso uy las previsiones que han de hacerse en el balance de años futuros, Indica que no existe causa actual que justifique minimamente la desnaturalizacion del premio de vinculación ni la reducción abrumadora de su importe, teniendo no encuentra ademas por ser un hecho notorio la buena salud con la que cuentan los hoteles de la isla hasta este año resultando un sector con un incremento notable de de su ocupación, por lo que no existe una causa real que justifique la practica supresión del complemento.

La empresa en su escrito de impugnación alega que la actora pretende la inaplicación del convenio de empresa, previa declaración de nulidad cuando la pretensión deducida contra la empresa es una mera reclamación de cantidad seguida pro el procedimiento ordinario . Dichas alegaciones deben ser rechazadas .El Tribunal Supremo en sentencias de 18 de junio , 21 de julio , 10 y 23 de noviembre de 1992 , 25 de junio de 1993 han sentado el criterio de que no es obligado seguir el cauce del conflicto colectivo siempre que la cuestión debatida pueda afectar a intereses generales de los trabajadores, pues eso supondría que quien no tiene la condición de sujeto colectivo, único legitimado para plantear la modalidad procesal de conflicto colectivo no puede ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el proceso ordinario a través de demanda individual, lo que implicaría una violación del artículo 24 de la Constitución Española, y cuando la propia norma procesal admite expresamente que sobre el mismo objeto puedan plantearse acciones individuales y colectivas al establecer que la sentencia colectiva produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes o futuros que versen sobre el mismo objeto, lo que significa expresar el carácter opcional, en estos casos, de la acción individual y colectiva, cuyo ejercicio por el cauce del proceso ordinario o la modalidad específica estará vinculado a la condición singular o colectiva del sujeto que inicie las actuaciones, sin que se puede negar el acceso a los Tribunales con el pretexto de que la acción es de naturaleza colectiva, ya que si esta tiene proyección sobre la persona, podrá actuar la reclamación correspondiente por la vía del proceso ordinario.En otro orden de cosas el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente la constitucionalidad de que la legitimación para impugnar en abstracto los convenios colectivos corresponda a sujetos colectivos y no a trabajadores que se encuentran en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de la acción de los particulares para impugnar concretas aplicaciones de la empresa en aplicación del convenio ( SSTC 88/2001 y 89/2001 de 2 de abril , STC 157/2002 de 16 de septiembre).

La figura del descuelgue es de carácter coyuntural y precisa que se constaten en la empresa razones económicas, técnicas, organizativa o productivas habilitantes mientras que la preferencia aplicativa del convenio de empresa prevista en art. 84.2 ET se trata de una institución que se inserta dentro de la estructura del sistema de la negociación colectiva, por lo que no son los mismos los presupuestos, ni las exigencias en materia de negociación de buena fe.Las alegaciones del recurso se centran en que no existen causa actual que justifique la desnaturalización del premio y que se fundamenta en razones genéricas, pero en el presente supuesto, no se discute que nos encontremos ante un convenio de empresa, y no ante un descuelgue que precisa efectivamente la concurrencia de causas que justifiquen en el mismo, por lo que el motivo debe ser desestimado.?

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ramón contra la Sentencia 000438/2018 de 22 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad,la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.