Sentencia SOCIAL Nº 827/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 588/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 588/2019
NIG PV 20.04.4-18/000449
NIG CGPJ 20030.34.4-2018/0000449
SENTENCIA N.º: 827/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrada/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Virtudes contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 3 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre RPC, y
entablado por Virtudes frente a CONSORCIO HAURRESKOLAK .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- Que la demandante, con fecha 10/10/2011, suscribió con el Consorcio Haurreskolak, contrato de trabajo de interinidad, hasta cobertura definitiva del puesto mediante proceso de Oferta Pública de Empleo, prestando servicios en el centro de trabajo de Orduña, desplazada posteriormente (01/09/2012) a Bilbo-Miribilla.



SEGUNDO .- Que el indicado contrato fue extinguido con fecha 31/08/2018, por cobertura de la vacante mediante concurso de traslados.



TERCERO .- Que la demandante tenía categoria y puesto de Educadora a jornada completa, salario 2.685,85€ mensuales, incluida la prorrata de pagas, y antigüedad 26/11/2008.



CUARTO .- Que obra en autos el Histórico de contrataciones de la actora en CONSORCIO HAURRESKOLAK , cuyo contenido se da por reproducido.



QUINTO .- Que la demandada no ha abonado a la trabajadora indemnización alguna por finalización de su contrato de interinidad.



SEXTO .- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Virtudes contra CONSORCIO HAURRESKOLAK debo declarar y declaro la condición de la trabajadora actuante como indefinida no fija, condenando a la empresa demandada a abonar a la trabajadora actuante la cantidad de 17.458,01€ en concepto de indemnización por fin de contrato.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social número uno de Eibar de 03/12/2018 , cuyo recurso de suplicación nos ocupa, resuelve una demanda de reclamación de cantidad de indemnización tras la finalización de un contrato de interinidad por cobertura de vacante suscrito por Dª Virtudes con la entidad pública CONSORCIO HAURRESKOLAK y que tuvo una duración de casi siete años, relación laboral que la juzgadora de instancia declara de naturaleza indefinida no fija al solicitarse así en la demanda. Esta reclamaba, en concreto, 20 días de indemnización ¿que cifraba exactamente en la cuantía de 17.366,04 €-, por la finalización de la relación de interinidad que calificaba de indefinida no fija, computando para ese cálculo una antigüedad de 26/11/2008, alegando que suscribió un contrato de interinidad hasta cobertura de vacante el 10/10/2011 que finalizó por cobertura el 31/08/2018, habiendo suscrito contratos previos desde 26/11/2008. Alega que la relación es indefinida por el abuso en la permanencia la temporalidad ocupando vacante, con fraude de ley.

La cuestión controvertida que se plantea en el recurso es cuál es la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización de 20 días que la sentencia reconoce a la trabajadora.

La sentencia del juzgado de lo social estima la demanda en dicha sentencia declarándose por la juzgadora a la actora indefinida no fija, y aplicando para ello la doctrina contenida en la sentencia de 12/05/2017 (rcud 1717/2015 ) apreciando una duración inusualmente larga de más de tres años en el contrato, que razona no se ve afectada por la jurisprudencia comunitaria contenida en las STJUE de 05/06/2018 y 21/11/2018.

Condena a la demandada a la indemnización reclamada de 17.366,04 € (cuantía que coincide con 20 días de salario por el tiempo trabajado desde 26/11/2008) por fin de contrato indefinido no fijo por cobertura de vacante, indemnización que dice debe reconocerse aunque el trabajador no haya demandado por despido, y basa dicha conclusión en la sentencia del TS de 28/03/2017 (rcud 1664/15 ) y STS 22/02/2018 .

En relación al cómputo de antigüedad para el cálculo de la indemnización de 20 días, que es la cuestión que se suscita posteriormente en el recurso de suplicación, constatamos que la relación fáctica la sentencia declara expresamente una antigüedad de la trabajadora de 26/11/2008 (en el hecho probado tercero), y esa es la fecha que se computa en la sentencia de 03/12/2018 para el cálculo de la indemnización y no la del concreto contrato de interinidad de 10/10/2011. Tras interponerse recurso de aclaración por la entidad pública demandada, la juzgadora dicta auto el 21/12/2018 rectificando esa cuantía y rebajando la indemnización, fijándola en 12.215,10 € en base a la antigüedad de 10/10/2011 (la del concreto contrato de interinidad que se extingue y no la de antigüedad en la empresa) expresando que cometió un error material manifiesto/aritmético.

Frente a esa sentencia integrada con el referido auto de aclaración interpone recurso de suplicación la representación de la trabajadora, solicitando se condene a CONSORCIO HAURRESKOLAK a abonarle la indemnización de 17.366,04 €, y lo hace a través de un único motivo que articula a través del apartado c) del artículo 193 LRJS .

La representación de la entidad impugna el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Como premisa previa debemos puntualizar que el recurso interpuesto por la representación de la trabajadora está bien admitido pues aunque el sentido formal del fallo es de estimación de la demanda, en realidad y tras el auto de aclaración, se torna en un fallo de estimación parcial, pues únicamente acoge la pretensión actora en la cantidad de 12.215,10 €, habiéndose solicitado en la demanda 17.366,04 €.



TERCERO.- El motivo único del recurso denuncia la infracción del artículo 49.1.c) ET , 53.1 b) ET y STS 28/03/2017 siendo, como decíamos, la cuestión a resolver si la indemnización se ha de calcular teniendo en cuenta la antigüedad declarada en la sentencia que tiene la trabajadora en la entidad pública de 26/11/2008 (tesis de la recurrente) o sólo la del concreto contrato de interinidad por vacante de 10/10/2011 que se extingue legalmente por cobertura de la plaza (tesis de la entidad pública).

Adelantamos la conclusión de esta sala, que seguidamente fundamentaremos, en el sentido de que mostramos nuestra conformidad con la tesis de la trabajadora recurrente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28/03/2017-rcud 1664/15 (y posteriores: STS 19/07/2017-R 4041/2015 ; STS 9 y 12 mayo 2017 - R 1806/2015 y 1717/2015 ; STS 22/02/2018-R 68/2016 ), en una doctrina que no ha sido modificada, reconoce a los indefinidos no fijos que terminan legalmente su contrato por cobertura de la plaza la indemnización del despido objetivo del artículo 53.1b ET , y esa es de 20 días ' por año de servicio ' (así lo dice literalmente la STS 28/03/2017 ), por lo tanto, teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador y no sólo la fecha del contrato de interinidad.

Recordemos que estas sentencias iniciadas por la primeramente citada, declaraban que la extinción del contrato de indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza da derecho a la indemnización de 20 días del art. 53 b) ET y no la del art. 49.1 c) ET prevista para la extinción de contratos temporales, argumentando que aunque existe reiterada jurisprudencia que determina que la indemnización por cese de trabajadores indefinidos no fijos es la del art. 49.1 c) ET , es necesario rectificar dicha jurisprudencia para reconocer la indemnización del art. 53 b) ET por cuanto que la figura delindefinido no fijoaparece recogida en los arts. 8 y 11 EBEP , en que se distingue de la contratación temporal, por lo que es insuficiente reconocer la indemnización por terminación de contratos temporales y que aunque la situación no sea un supuesto de despido por causas objetivas, sí que la situación es asimilable a las que el legislador considera circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

En concreto, literalmente razonaba: ' Primera. Porque la figura delindefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en laLey, el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personalindefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 103 de la Constitucióny 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contratoindefinido-no fijoes diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en elart. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajadorindefinido-no fijoa temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contratoindefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio , con límite de doce mensualidades, que establece elartículo 53.1-b) del ETen relación a losapartados c) ye) del artículo 52 del mismo texto legalpara los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referidoartículo 52 ETcontempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato '.

La sentencia del juzgado de lo social declara acreditado en el incombatido hecho probado tercero que la antigüedad de la trabajadora en la entidad es 26/11/2008, por lo tanto, esa es la fecha que ha de computarse en este concreto supuesto para el cálculo de la indemnización de 20 días por año de servicio.

De esta manera, no es preciso acudir en este caso a la teoría de la 'unidad esencial del vínculo' para calcular la antigüedad analizando los contratos temporales previos al de interinidad que se extingue, ya que la antigüedad se declara en la relación fáctica y es un hecho incombatido.

En cualquier caso, el hecho probado cuarto de la relación fáctica hace referencia a las contrataciones anteriores que expresamente da por reproducidas, y la actora tiene varios contratos temporales desde 07/11/2008, algunos por sustitución y otros no, con breves interrupciones entre ellos (la más prolongada es de tres meses cobrando desempleo), para realizar la misma función, por lo que podría defenderse que hay unidad esencial del vínculo (desde 26/11/2008, pues no se pide desde 07/11/2008), aunque este argumento no sea necesario para la conclusión alcanzada, incorporándose a efectos dialécticos para contestar a la entidad pública, que se basa precisamente en el argumento contrario para solicitar la confirmación de la sentencia, alegando que dichos contratos temporales son válidos, sus finalizaciones no han sido impugnadas y se han dado interrupciones entre los mismos.

Es importante resaltar que la estimación de la demanda por el juzgado de lo social se basa en que se reconoce a la actora la condición de indefinida no fija, y por lo tanto no se ha estimado la demanda ex Diego Porras 1 o Montero Mateos (STJUE 14/09/2016 o 05/06/2018) reconociéndole indemnización por válida terminación de contrato temporal, sino sobre todo por válida terminación de contrato de indefinido no fijo aplicando la doctrina contenida en la STS 28/03/2017 . Decimos esto porque ello hace que este pronunciamiento no resulte contradictorio con la doctrina de esta sala mantenida en muchas sentencias, citándose a modo de ejemplo las de 25/09/2018 (recurso 1615/18 ) o 16/10/2018 (recurso 1849/2018 ), en que en la cuantía de la indemnización por fin de contrato de interinidad se limitaba a computar la duración del concreto contrato de interinidad extinguido ya que lo que se debatía entonces era el derecho del trabajador a la indemnización por fin de contrato temporal de interinidad, no por fin de contrato indefinido no fijo. Por lo tanto, no cabe aplicar la doctrina de que sólo se indemniza el contrato de temporal de interinidad que se finaliza porque en este caso la verdadera naturaleza de la relación es de indefinido no fijo y no de interinidad, así ha sido declarado en la sentencia y no ha sido combatido en el recurso.

La entidad pública en su escrito de impugnación aduce que según el fundamento jurídico primero de la sentencia la trabajadora sólo ha solicitado 20 días por año trabajado por fin de contrato, pero no es así según la demanda, que solicita la indemnización desde la fecha de antigüedad que reclama y no solo desde el contrato de interinidad, prueba de ello es que la cifra en la cuantía de 17.366,04 €.

La entidad pública en su escrito de impugnación también razona que tras la finalización del contrato de interinidad el 31/08/2018 se suscribió un nuevo contrato de interinidad por vacante el 01/09/2018 (así se expone en el hecho probado cuarto) y concluye que por ello no es aplicable la doctrina contenida en la STS 28/03/2017 , e invoca la STSPV 08/01/2019-R 2227/18 y la naturaleza temporal del indefinido no fijo.

En este sentido, diremos en primer lugar que en esta sala ya hemos resuelto en ocasiones anteriores que el hecho de que el trabajador haya suscrito un nuevo contrato tras la cobertura de la vacante no le impide cobrar indemnización por fin del contrato indefinido no fijo. Citamos, a modo de ejemplo, la de 2-10-2018- R 1413/2018 o 4/12/2018-R 2259/18. En cualquier caso, este argumento es estéril en relación a la cuantía de la indemnización ya que el reconocimiento del derecho a la misma es firme, ya que la entidad demandada no ha recurrido la sentencia y la única cuestión planteada y es objeto de este recurso extraordinario de suplicación es qué antigüedad se computa para su cálculo.

Por otro lado, la STSJPV 08/01/2019 citada por la entidad recurrida en apoyo de su tesis es de la misma entidad demandada pero no es argumento para que prospere al no tratarse del mismo supuesto de hecho pues en ese no existía una declaración de reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo.

Por último, en relación a la naturaleza temporal o no temporal del trabajador indefinido no fijo, que también se utiliza como argumento por la entidad pública en apoyo de su tesis, es cierto que en esta cuestión el Tribunal Supremo no tiene una doctrina clara pues en algunas sentencias ha dicho que es temporal ( STS 30/03/2017-R 961/2015 , 02/04/2018-R 27/2017 ) y otras que no (las de 28/03/2017 y demás ahí citadas). En cualquier caso, a los efectos de la cuestión que nos planteamos entendemos que la naturaleza es híbrida, y así se deduce del propio artículo 11 EBEP , en el sentido de que si los indefinidos no fijos se califican como relaciones temporales ello es por cuanto que la cobertura definitiva de la vacante implica una extinción contractual indemnizada con parámetros equivalentes al despido objetivo, siendo uno de esos parámetros la cuantía de la indemnización: de 20 días (y no de 12) y por año de servicio (no sólo por la duración del contrato concreto que se extingue), doctrina esta contenida en la sentencia de 28/3/2017 , que como decíamos sigue vigente (ha sido mantenida posteriormente, en sentencias posteriores como la de 22/2/2018 ). Y esta sala en sentencias previas, como de 4/12/2018-R 2259/18 , ya ha descartado que la declaración sobre la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos afecte a la cuantía de la indemnización y a la doctrina de STS 28/03/2017 .

Todo ello conduce a la estimación del motivo y del recurso con revocación parcial de la sentencia del juzgado de lo social y estimación íntegra de la demanda.



CUARTO.- En materia de costas rige el principio del vencimiento salvo que el litigante goce del beneficio de justicia gratuita o se haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertienente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSORCIO HAURRESKOLAK contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar de fecha 03/12/2018 (aclarada por auto de 21/12/2018) en su procedimiento de reclamación de cantidad número 438/2018 seguido a instancias de la recurrente contra CONSORCIO HAURRESKOLAK, y con revocación parcial de la sentencia debemos estimar y estimamos la demanda condenando a la entidad demandada al abono de la cantidad de 17.366,04 €. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0588-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0588-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.