Sentencia SOCIAL Nº 827/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3902/2018 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3902/2018-D Sent. Núm. 827/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES./ ILMA SRA.:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a cuatro de marzo de 2020
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los/la Iltmos/a.
Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 827/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1
de los de Huelva, autos nº 63/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don OSCAR LÓPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ángel contra Cortefiel, SA., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/04/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Don Ángel ,con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Cortefiel, S.A. , con CIF A-08099459, desde el 25 de septiembre de 2009, haciéndolo en el centro de trabajo de Springfield, sito en Ayamonte ( Huelva) , con la categoría de Dependiente de 1ª ( nº de vendedor 45) , y percibiendo un salario diario bruto en cómputo anual de 44 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio colectivo del Comercio único de la provincia de Huelva ( BOP 1/12/2014).

Obran en autos a los folios 35 a 47 las nóminas de enero a noviembre de 2016, cuyo contenido se da por reproducido.



SEGUNDO. El actor ha venido realizando las funciones propias de su categoría profesional, si bien realizaba las funciones de 2º Encargado cuando el Jefe de Sucursal, Don Benedicto , no se encontraba en tienda ( vacaciones, días libre y enfermedad), tales como hacer horarios, inventarios y llevanza de personal.



TERCERO. Por parte del servicio de auditoría interna se viene realizando mensualmente controles sobre el cumplimiento de la normativa de devoluciones, anulaciones y cambios de la empresa Cortefiel, que figura aportada por la demandada como documento n° 19 de su ramo de prueba, normativa conocida y puesta a disposición de todos los trabajadores de la empresa, incluidos entre ellos, el actor. El 1 de diciembre de 2016 se concluyó un informe de Auditoría Interna con el asunto 'Irregularidades detectadas en la Sucursal Ayamonte SPF ( 1467), Huelva', que figura a los folios 65 a 69.



CUARTO. El 29 de diciembre de 2016 se notifica al demandante carta de despido disciplinario ,del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente le comunicamos que. con efectos del día de hoy la empresa ha tomado la decisión de proceder a sancionarle disciplinariamente con despido por la comisión de los siguientes hechos de los que Ud. es responsable: El pasado 1 de Diciembre de 2016, el Departamento de Auditoria Interna de la compañía, dentro de su trabajo habitual de chequeo de procedimientos, realizó un informe sobre el nivel de cumplimiento de la normativa administrativa de devoluciones, anulaciones y cambios en la sucursal de Springfield Ayamonte (sucursal 1467), en la que Vd. presta servicios como vendedor.

Se analizaron, entre otros procedimientos, las devoluciones, anulaciones y cambios de prendas que realiza la sucursal en el periodo comprendido entre el 1 de Octubre de 2016 y el 26 de Noviembre de 2016, ambos inclusive.

Se han observado irregularidades en los cambios y devoluciones de prendas reembolsadas al cliente 'en efectivo'.

Es Ud. responsable de esas irregularidades y se ha estado apropiando del dinero de la compañía, realizando devoluciones 'falsas' en efectivo, quedándose con el dinero de la compañía.

Es obligación que establece la normativa, y que usted conoce sobradamente, que en cualquier devolución de ticket completo (devolución de todas las prendas vendidas en una operación) se debe aportar el ticket de venta original.

También es obligación, en caso de devoluciones parciales, anotar en el ticket de devolución la referencia del ticket de venta original y devolver dicho original al cliente por si más adelante quisiera realizar más devoluciones.

Además, como mecanismo para evitar el fraude, la normativa de la Cía. exige que todas las devoluciones se realicen utilizando el mismo medio de pago empleado en la venta.

En concreto las operaciones fraudulentas que se le imputan son las siguientes: ...

Sobre la venta en efectivo n° NUM001 realizada el 28 de Octubre de 2016 en su tienda, se realiza una devolución y un cambio.

1ª- Devolución en efectivo nº NUM002 de 28 de octubre de 2016 que es realizada por Vd. con su n° de vendedor NUM003 (para operar con esta clave hay que introducir en el Terminal Punto Venta de la tienda 'TPV' un n° secreto, personal e intransferible solo conocido por Vd.), a través de la cual se devuelven los dos patrones de la venta n° NUM001 , el n° NUM004 e importe de 29,99 €. y el nº NUM005 e importe de 29,99 €.

El citado ticket de devolución con n° NUM002 se presenta manualmente referenciado, sin adjuntar el ticket de venta original a pesar de ser una devolución completa (devolución de todos los patrones de la operación), por lo que incumple la normativa que establece la obligación de recuperar el ticket de venta original en todas las devoluciones completas como esta con n ° NUM002 .

2º- Cambio n° NUM006 de 2 de Noviembre de 2016: Realizado por el nº de vendedor 23 correspondiente a su compañera Reyes , y a través de la cual se cambia uno de los patrones de la venta NUM001 de 28 de Octubre de 2016, el patrón n° NUM004 e importe de 29,99 € por otro patrón con nº NUM004 e importe de 29 99 €.

El ticket de cambio n° NUM006 se presenta debidamente grapado al ticket de venta original n° NUM001 de fecha 28 de Octubre de 2016, por lo que cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa.

La única explicación posible a lo anterior, es que la operación de devolución en efectivo n° NUM002 realizada por Vd. con su n° vendedor NUM003 sea una operación de devolución falsa, efectuada con la única intención de apropiarse del dinero de la Compañía.

Para ello, elige una venta en efectivo en este caso, la venta n° NUM001 realizada en su tienda el 28 de Octubre de 2016 a las 13:14 horas, y más tarde, a las 16:59 horas de ese mismo día, marca en el TPV la operación de devolución n° NUM002 , coge el dinero de la caja por importe de 50 € (así no se producen descuadres en el arqueo de la caja), y luego referencia la citada operación a la venta n° NUM001 .

Con lo que no contaba Vd. era que unos días más tarde, el 2 de Noviembre de 2016 el cliente acudiera a la tienda para cambiar uno de los patrones de la venta n° NUM001 , el patrón nº NUM004 e importe de 29.99 € por otro con nº NUM007 e importe de 29,99 €, lo cual nos ha permitido detectar su fraude, ya que es completamente imposible que un cliente acuda a la tienda a cambiar una prenda que ya había sido devuelta unos días antes.

SEGUNDA: ...

Sobre la venta con tarjeta n° NUM008 realizada el 7 de Noviembre de 2016, se realiza una devolución en efectivo y un cambio: -La devolución en efectivo n° NUM009 de 7 de Noviembre de 2016: realizada por Vd. con su n° de vendedor NUM003 . a través de la cual se devuelve uno de los tres patrones de la venta con tarjeta n° NUM008 de 7 de Noviembre de 2016; concretamente el patrón n° NUM010 e importe de 39.99 €.

La citada devolución no adjunta el ticket de venta original sino que aparece referenciada manualmente a la venta n° NUM008 , al tratarse de una devolución parcial, pero presenta una irregularidad bastante grave, y es que la devolución n° NUM009 por importe de 39,99 € se realiza en efectivo, cuando la venta NUM008 se pagó con tarjeta de crédito, lo cual supone un incumplimiento de la normativa.

-El cambio n° NUM011 , realizado el 8 de Noviembre de 2016: a través del cual el vendedor 35, correspondiente a su compañera Elena , cambia dos de los patrones de la venta n° NUM008 , el patrón n° NUM010 e importe de 39.99 € y el patrón n° NUM012 e importe de 29.99 € por otros dos patrones diferentes: El citado ticket de cambio n° NUM011 , no adjunta el ticket de venta original, sino que está referen ciado manualmente a la venta n° NUM008 , al tratarse de un cambio parcial.

Lo anterior evidencia que la devolución en efectivo n° NUM009 de 7 de Noviembre de 2016, es de nuevo una devolución falsa realizada por Vd. con la intención de defraudar dinero a la Cía.; para ello elige la venta con tarjeta nº NUM008 , y marca en el TPV con su n° de vendedor NUM003 la devolución en efectivo n° NUM009 y se apropia de 39.99 € de la caja; evidentemente la devolución tenía que hacerla Vd. en efectivo (aunque la venta fuera con tarjeta) para quedarse con dinero en efectivo perteneciente a esta Cía.

Al día siguiente, 8 de Noviembre de 2016, el cliente acude de nuevo a su tienda a cambiar uno de los patrones de la venta, el n° NUM010 e importe de 39.99 €. a través de la operación de cambio n° NUM011 , lo cual nos ha permitido detectar su fraude, ya que es completamente imposible que un cliente acuda a la tienda a cambiar un patrón que ya había sido devuelto con anterioridad TERCERA: ...

Sobre la venta con tarjeta 01/46514 de 25 de octubre de 2016 se realizan una devolución y un cambio: - La devolución en efectivo n° NUM013 realizada por Vd. con su n° de vendedor NUM003 el mismo día de la venta, a través de la cual se devuelve el único patrón de la venta n* NUM014 , con n° NUM015 e importe de 23.99 €.

El ticket de devolución n° NUM013 solo está referenciado manualmente a la venta n° NUM014 , y no adjunta el ticket de venta original, además se realiza en efectivo y no en la misma forma de pago que la venta n° NUM014 que fue abonada con tarjeta.

- El cambio n° NUM016 de 31 de Octubre de 2016, realizado por el vendedor n° 37. correspondiente a la vendedora Marta , a través del cual se cambia el único patrón de la venta n° NUM014 con n° NUM015 e importe de 23,99 € por otro patrón con nº NUM015 e importe de 23.99 €.

El citado cambio, no adjunta el ticket de venta original, por lo que sería una irregularidad, pero esta operación de cambio, ha permitido detectar que la devolución en efectivo n° NUM013 realizada el 25 de Octubre de 2016, es completamente falsa, y es realizada por Vd. con la única finalidad de apropiarse del dinero de la Cía., ya que de lo contrario sería imposible que el cliente cambie el 31 de Octubre de 2016 el patrón n° NUM015 e importe de 23.99 €, si este se devolvió unos días antes, el 25 de Octubre de 2016.

Además, ha incumplido Vd. reiteradamente la normativa de la Compartía que establece la obligación de adjuntar el ticket de venta cuando se trata de devoluciones completas y la obligación de hacer una referencia manuscrita en el caso de que sean devoluciones parciales, tanto sí son ventas en efectivo, como con tarjeta.

Este cuadro muestra todas las devoluciones irregulares, que ha realizado usted con su número de vendedor NUM003 , que son devoluciones en efectivo y completas, y ninguna de ellas adjunta el ticket de venta, a pesar de que es obligatorio adjuntar dicho ticket en las devoluciones completas, por lo que Ud. ha incumplido el procedimiento establecido para evitar el fraude, que consiste en recuperar el ticket de venta original en las devoluciones de venta completas: ...

En conclusión. Ud ha venido incumpliendo reiteradamente, la normativa de la Compañía relativa a las operaciones de devoluciones, anulaciones y. con la única intención de apropiarse fraudulentamente del dinero de la Compañía.

Los hechos anteriores suponen un fraude, la transgresión de la buena fe contractual, y un abuso de confianza en las gestiones encomendadas, que se encuentran tipificados como FALTA MUY GRAVE en el articulo 40 del Convenio Colectivo de Comercio de Huelva. por lo que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 42 del citado Convenio y en el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores, le reiteramos la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy.

Le rogamos acuse copia firmada para nuestra constancia y archivo.

Atentamente'.



QUINTO. El actor que no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.



SEXTO. En fecha 24 de enero de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose el 14 de febrero, sin efecto.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 17.04.2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva se dicta sentencia donde declara la procedencia del despido del actor, porque entiende que las conductas realizadas por el demandante, y que se dan por acreditadas por el Juzgado de instancia, vulnera la normativa de aplicación en materia de devoluciones de la empresa y constituyen faltas muy graves del art. 40 del Convenio Colectivo del Comercio único de la Provincia de Huelva (fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas), en relación con el art. 54.2 ET del ET. Razona la Magistrada de primer grado, que los hechos sancionados, y cuya ejecución se atribuyen al trabajador, ponen de manifiesto que no se está ante un descuido o proceder erróneo no intencionado, y da por acreditado que el recurrente era consciente de que su proceder era absolutamente irregular, revelando una conducta dolosa en la comisión de la conductas sancionadas, y por ello no se pueden realizar graduaciones conforme la jurisprudencia. Tanto en el hecho probado 4º, como en el fundamento de derecho 6º recoge las operaciones fraudulentas y transgresoras de la buena fe contractual, consistente en una primera devolución (injustificada) en metálico de ventas realizadas, y después se hacen por los clientes sus devoluciones justificadas sobre esas mismas compras, sin que figuren aquellas tres primeras devoluciones en el diario de fondos de la empresa que justifiquen esta doble devolución (la primera que hace trabajador, y la segunda efectuadas por los clientes).



SEGUNDO.-I.- Frente a la anterior sentencia, el trabajador recurrente, alega dos motivos de infracción al amparo del art. 193. C) LRJS.

Consta impugnación de la demandada.

II.- En el primero, el suplicante entiende infringidos los arts. 60 ET y 39, 40, 41 y 42 del Convenio de aplicación.

Alega el recurrente, que del relato de hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, sí se acredita la existencia de unas órdenes a seguir para las devoluciones, pero no que se haya perjudicado a la empresa ni que la desobediencia de esas órdenes por el trabajador se deban situar en la esfera de la transgresión de la buena fe contractual, y se deben incluir dentro del ámbito de la desobediencia de las normas sobre devoluciones, anulaciones y cambios de prenda, que se tipifica en el art. 40 del Convenio, lo que provoca la calificación de la falta como grave, y esto a su vez la prescripción de la falta, y además, el no poder ser sancionado como despido por aplicación del art. 42 del Convenio aplicable que no prevé el despido como sanción.

Expuesto lo anterior, debemos partir de una realidad, como es que estamos ante unos hechos probados inalterados, y por ello este motivo alegado no puede prosperar, por cuanto se incurre en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", esto es, se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( STS 3.2.2016, Recurso número 31/2015). De forma que precisamente en la sentencia de instancia, tanto en el hecho probado 4º, como en el fundamento de derecho 6º se recogen con detalle las operaciones de devolución fraudulentas y transgresoras de la buena fe contractual. Y es que la Magistrada de primer grado, expone con claridad que no se está ante un descuido o proceder erróneo no intencionado, sino que el recurrente era consciente de que su proceder era absolutamente irregular, revelando una conducta dolosa en la comisión de la conductas sancionadas. Por lo tanto, al mantenerse invariable los hechos probados que dan lugar al razonamiento de la tipificación a que se refiere la sentencia de primer grado, no procede acoger la petición del recurrente, pues estamos ante una transgresión de la buena fe contractual y no ante una mera desobediencia.

III.- En el segundo motivo de infracción, ya dentro de la transgresión de la buena fe contractual del art. 54.2 ET y 40 del Convenio aplicable, el recurrente en un principio vuelve insistir que entiende que no hay transgresión sino mera desobedencia. Y continua, ya sí sobre la transgresión, esgrimiendo que no existe porque no hay mala fe del trabajador, ni se acredita daño a la empresa, ni fraude o hurto, y sólo se tratan de tres meras devoluciones.

Además, no se ha aplicado al teoría gradualista.

En este punto vamos a traer el razonamiento jurídico recogido en la sentencia nº 2555/2016 dictada por este mismo TSJA con sede en Sevilla, de fecha 29.09.2016, que en su FFDD 2º ' El motivo, en cuanto se basa en la supuesta estimación del anterior revisorio a que no se ha dado lugar, ha de seguir la misma suerte adversa que aquel, dado que, manteniéndose inalterado el relato fáctico de la sentencia --obtenido por el Juzgador de instancia a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio, en especial de la testifical de cuya valoración da cumplida cuenta en el fundamento de derecho tercero de la misma-- a ello ha de estarse.

Tales hechos, como declaró el Magistrado de instancia, son constitutivos de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo que, como incumplimiento contractual grave y culpable, prevé el artículo 54.2.d) del ET , exigiendo la índole del trabajo desempeñado por el actor, como Dependiente y segundo encargado de tienda, un especial deber de lealtad.

Como viene declarando la Sala, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada, la transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos que se traducen en una exigencia e comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está pues en la causación de un daño, (como parece mantener la sentencia), sino en la vulneración de los anteriores valores por lo que la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa no enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( SSTS de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, bastando para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza , o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ).

Por otra parte el abuso de confianza se conceptúa como una 'modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa', debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983 ) sin que en la materia de pérdida de confianza pueda establecerse graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1985 16 de julio de 1982 ).

y En definitiva, la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen vulneración de la confianza depositada en el trabajador, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010/7126) que 'La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe'.

Debemos pues desestimar el motivo y el recurso, significando que el hecho de que el Convenio prevea como sanción aplicable a las faltas más graves, además de la despido, la de suspensión de empleo y sueldo, solo permite que la empresa pueda elegir, entre las existentes, la sanción a aplicar al trabajador, sin que una vez efectuada dicha opción pueda ser modificada por el Juzgado, dado que, dentro de cada grado de las faltas (muy grave, grave o leve) la elección de la concreta sanción a imponer corresponde a la empresa empleadora.' Lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, y sirve para confirmar el argumento de la sentencia de instancia, por cuanto sí consta realizada la conducta transgresora de la buena fe contractual. Así, resulta probado que el actor realizó las tres devoluciones en metálico, saltándose la normativa prevista por la empresa para ello y sin que figuren en el diario de fondos de la empresa esas devoluciones, que sería la forma del trabajador de justificar que su conducta es leal y acreedora de ser calificada de fidelidad, pero no ocurre esto. Además, sin que se sepa el destino de esas cantidades devueltas por el actor, y causando perjuicio a la empresa. Y por todo esto, estamos ante una conducta grave y culpable, que hace quebrar la confianza y no permite aplicar la teoría de la graduación.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

No procede condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Ángel contra la sentencia de fecha 17.04.2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva en los autos nº 363/2017, seguidos a su instancia sobre despido, que se confirma.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.