Sentencia SOCIAL Nº 827/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000215/2020

NIG: 3501644420170006376

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000827/2020

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000631/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Higinio; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Recurrido: CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA; Abogado: ORLANDO DANIEL RODRIGUEZ ORTEGA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000215/2020, interpuesto por D. Higinio, frente a Sentencia 000462/2019 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000631/2017-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Higinio, en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandadas CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 28 de noviembre de 2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, con la categoría profesional de Oficial de 2º, con una antigüedad de 24 de Abril de 2009, con una jornada a tiempo completo, con un horario de 08:00 a 17:00 horas, con descanso de una hora para comer, en la actividad de montaje y reparación de instalaciones de telefonía y ADSL, con un1 contrato indefinido, percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 44,69 euros, mediante transferencia bancaria durante los cinco primeros días de cada mes.

SEGUNDO.- En fecha 15 de Junio de 2012, el actor fue elegido representante legal de los trabajadores. En fecha 07 de Marzo de 2015, el actor envió carta a la empresa, señalando que había observado diferencias entre las dietas que cobraba y las de sus compañeros, comunicando su sospecha de un trato discriminatorio económicamente por sus labores sindicales, por lo que solicitaba que se le informara jurídicamente sobre la razón de dichas diferencias. En fecha 07 de Marzo de 2016, el actor reitera que la empresa le está descontando dinero por tomar las horas sindicales.

El actor, vuelve a ser elegido en el cargo de representante legal de los trabajadores el 19 de Agosto de 2016. En estas últimas elecciones, en vez de un representante de los trabajadores, fueron elegidos tres representantes, el actor, D. Mariano y D. Maximiliano.

TERCERO.- La empresa al tiempo de las elecciones de 2016, tenía 31 trabajadores.

CUARTO.- La empresa, en fecha 18 de Agosto de 2016, presentó impugnación de las elecciones ante la Mesa Electroral, al discrepar de que el censo fuera de 31 trabajadores, por considerar que tres de ellos no alcanzaban el año de antigüedad exigible, así como por incluir a trabajadores desplazados, por lo que sólo correspondería un delegado y no tres, así como por haberse emitido 55 votos en un censo de, según ellos, 30 trabajadores. Impugnando la empresa demandada, ex art. 76 ET, las elecciones sindicales celebradas.

(documento n.º 8 de la actora)

QUINTO.- Tras el proceso electoral, los tres delegados de personal, se dirigieron a la empresa demandada para comunicar, mediante escrito de 27 de Septiembre de 2016, la posibilidad de acumular en un solo representante el crédito horario mensual de 15 horas de que dispone cada delegado. Es decir, un total de 45 horas mensuales de crédito horario sindical.

(documento n.º 9 de la actora)

SEXTO.- El actor, además del crédito horario cedido, ha tenido que emplear crédito horario para acudir a la negociación del Convenio Colectivo.

La empresa demandada, ha venido descontando salario base, prima diaria y media dieta correspondiente a las horas sindicales utilizadas en función de la cesión por los otros dos representantes legales de los trabajadores, así como las horas que ha dedicado a la negociación del Convenio Colectivo.

SÉPTIMO.- En fecha 15 de Enero de 2018, el actor pasa a ser subrogado por Liteyca, dejando de prestar servicios para COTRONIC, empresa demandada.

OCTAVO.- En fecha 22 de Junio de 2018, se dicta Laudo arbitral, por Dña. Manuela, por el que se desestima la impugnación formulada. Interpuesta demanda de impugnacón de Laudo, a misma es igualmente desestimada, por Sentencia de 02 de Septiembre de 2019, del juzgado n.º 5 de Las Palmas de Gran Canaria.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Higinio, contra COTRONIC S.A. y Ministerio Fiscal, y por ende se condena a la demandada COTRONIC S.A. a abonar a la actora la cantidad de 1.975,53 euros, en concepto de indemnización por daños causados, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Higinio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda frente a Cotronic, SA el 17 de agosto de 2017 en la cual sostiene que los descuentos que sufrió en su nómina, al realizar sus actividades como Delegado Sindical, por no reconocerle la empresa la acumulación de créditos horarios de los otros dos delegados sindicales salidos de las elecciones de 2016, en el periodo agosto de 2016 a julio de 2017, entrañan un ataque a la libertad sindical, por lo cual reclama, además del pago de los descuentos que se le hicieron, una indemnización de 2.500 euros por daños morales.

En posterior escrito de aclaración de 8 de noviembre de 2019 señala que antes de agosto de 2016 el actor era delegado de personal y que ya la empresa manifestaba 'conducta, cuanto menos impeditiva, del desarrollo de la actividad sindical del actor', pues venía descontando como 'ausencias injustificadas' horas sindicales, por lo que la empresa ha de ser condenada también al abono de dichos descuentos indebidos correspondientes al periodo marzo de 2014 a julio de 2016, elevando el importe de la indemnización por daños morales a la suma de 6.250 euros.

La parte demandada se opuso a la ampliación, invocando la prescripción de las cantidades anteriores a agosto de 2016. Se allanó parcialmente a la demanda, al señalar que la suma de 1.975,53 euros se adeudaba, si bien no se pagaron en su día - la acumulación de créditos horarios - por estar impugnadas las elecciones, y ello por razones puramente jurídicas, y no por una conducta obstruccionista a la libertad sindical.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, aprecia la prescripción alegada y condena a la empresa a abonar al trabajador la suma de 1.975,53 euros en concepto de indemnización por daños causados, cantidad reconocida por la empresa en acto de juicio como indebidamente descontada en nómina a partir de agosto de 2016, una vez recaída sentencia dictada en procedimiento de impugnación de laudo en materia electoral que confirma que el censo de trabajadores cuando se celebraron elecciones era de 31 trabajadores y, por tanto, eran tres los representantes a elegir, y no uno, como sostenía inicialmente la empresa, absolviéndola del resto de los pedimentos deducidos en su contra, sin apreciar vulneración de la libertad sindical.

Frente a la anterior sentencia la demandante recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación. Por un lado, interesa la revisión de un hecho probado, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, y, por otro, articula dos motivos de censura jurídica, vía apartado c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que resultan del escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Es constante la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013-, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia.

A través del cauce previsto en el apartado b/ artículo 193 LRJS la recurrente interesa la modificación del hecho probado segundo para que quede con la siguiente redacción:

'En fecha 15 de junio de 2012, el actor fue elegido representante legal de los trabajadores. En fecha 7 de marzo de 2015 el actor envió carta a la empresa, señalando que había observado diferencias entre las dietas que cobraba y la de sus compañeros, comunicando su sospecha de un trato discriminatorio económicamente por sus labores sinficales, por lo que solicitaba que se le informara jurídicamente sobre la razón de dichas diferencias. En fecha 7 de marzo de 2016 y el 3 de octubre de 2016, el actor reitera que la empresa le está descontando dinero por toma las horas sindicales. El actor vuelve a ser elegido en el cargo de representante legal de los trabajadores el 19 de agosto de 2016. En estas últimas elecciones, en vez de un representante d ellos trabajadores fueron elegidos tres representantes: el actor, D. Mariano y D. Maximiliano'.

Se apoya la propuesta en el folio 385 de las actuaciones.

El motivo se estima pues es cierto, resulta de la documental y completa relato fáctico en relación con una de las cuestiones controvertidas.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender, por un lado, infringidos los arts. 59.1 y 68 ET, pues con los tres escritos presentados queda claro la interrupción de la prescripción, y que, por tanto, los salarios detraídos por uso del crédito sindical ascienden a la cantidad total de 4.528 euros desde 28/03/14 hasta 10/01/18.

Por otro, denuncia vulneración del art. 14, en relación con art. 28 CE, art. 6_0012art>12 LOLS y art. 1101 CC, ya que atendiendo al contenido de las tres reclamaciones presentadas ante la empresa denunciando los descuentos en nómina sin obtener respuesta, así como la desestimación de la demanda presentada por la empresa impugnando las elecciones de la que conoció el Juzgado de lo Social n.º 5 de esta localidad, se desprende el ánimo represivo y obstructivo de la actividad sindical por parte de Cotronic, SA. Finalmente pretende indemnización por daños morales en la suma de 6.250 euros.

El Juzgador de instancia, como ya se expusiera anteriormente, acoge la excepción de prescripción y estima parcialmente la pretensión fallando la condena de la empresa a abonar 1.975,33 euros por el concepto antedicho a partir del mes de agosto de 2016, cantidad reconocida por la empresa en el acto del juicio al contestar a la demanda, sin apreciar vulneración del derecho a la libertad sindical.

El juez sostiene que las cantidades anteriores a agosto de 2016 están prescritas, se le de o no efectos interruptivos a las reclamaciones de marzo de 2015 y marzo de 2016, al haberse presentado la demanda en agosto de 2017. Y entre otras consideraciones mantiene que la aclaración efectuada sobre la demanda, aparte de invocar elementos totalmente distintos a los de la demanda - en la demanda se solicita que se le pague lo que se le descontó por no tener en cuenta el crédito horario cedido por los otros dos delegados, mientras que en la aclaración se reclaman cantidades en general que se presumen descontadas por el hecho en sí de ser el actor delegado - no puede ser estimada, tanto por la prescripción de las cantidades reclamadas, como por la no acreditación de una conducta dirigida a impedir el ejercicio de la libertad sindical por el actor, como por el hecho de que no queda acreditada la efectiva y real deducción de cantidades en su nómina, y la razón por la cual dichas deducciones tuvieron lugar, y menos aún, reputa acreditada la vulneración de un derecho de libertad sindical.

Comenzando por la prescripción el art. 59 ET determina: '1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

. a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

. b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse....'

A la vista de tal regulación el periodo marzo de 2014 a julio de 2016 está claramente prescrito, pues con independencia de los posibles efectos interruptivos de los escritos presentados anteriormente por el actor (incluido el de 3/10/2016), habiéndose presentado la demanda en agosto de 2017, el escrito de aclaración el 8/11/19 reclamando dicho periodo, como sostiene el impugnante, se presenta pasados dos años desde la presentación de la demanda (17/08/17), esto es, transcurrido con creces el plazo de un año previsto en el art. 59.1 ET desde que la acción pudo ejercitarse.

Respecto al segundo motivo de censura jurídica hay que partir de que estamos en presencia de un pleito de tutela de derechos fundamentales en el que se invoca vulneración del derecho a la libertad sindical, al que se acumula reclamación de cantidad por descuentos en nómina que se reputan indebidos e indemnización de daños morales.

La retribución de los representantes de los trabajadores cuando ejercen funciones inherentes a sus cargos haciendo uso del crédito horario, no puede sufrir disminución alguna en relación con la que habrían percibido de haber prestado servicios efectivos. Si esta merma retributiva se produce, constituye prueba suficiente de vulneración de la libertad sindical. En efecto, conforme tiene declarado la jurisprudencia, de la que, como exponente, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1983 y 8 de noviembre de 1994: 'El crédito de horas mensuales retribuidas que tienen los representantes de los trabajadores reconocido en los artículos 37.3 e) y 68 e) del Estatuto de los Trabajadores, ha de ser utilizado sin que sufran merma alguna en las percepciones salariales, es decir, que cobren lo mismo que si estuviesen prestando servicios en su puesto de trabajo', lo que igualmente resulta predicable si el personal de que se trata hubiera acumulado horas sindicales de otros representantes hasta el punto de quedar relevado de sus funciones laborales. De igual forma se ha pronunciado la doctrina constitucional ( STC 87/98, de 21 de abril).

No obstante hay que aclarar que la denuncia de vulneración de derecho a la igualdad ( art. 14 CE) resulta redundante respecto a la del art. 28.1 CE, ya que, según criterio reiterado del Tribunal Constitucional, cuando se alegan discriminaciones lesivas del ejercicio del derecho a la libertad sindical, las hipotéticas violaciones del derecho a la igualdad quedan subsumidas en aquel derecho, salvo que la discriminación impugnada concierna a alguna de las determinaciones explícitamente proscritas por el art. 14 CE (entre otras, SSTC 265/2000 de 13 de noviembre y 58/2001, de 26 de febrero), circunstancia esta última que no concurre en el asunto enjuiciado.

Y la vulneración del derecho fundamental, en este caso, la libertad sindical, puede producirse a través de un doble plano: lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias al derecho, lo que significa que el derecho resultará lesionado, aun cuando no concurra intencionalidad lesiva, si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado con la actuación empresarial. Como señala la STC de 14 de febrero de 2011, n.º 6/11, en relación con otros derechos fundamentales (el subrayado es nuestro):

'Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 EDJ 2004/25771; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 EDJ 2005/11555; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 EDJ 2005/67809; y 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 EDJ 2008/196679).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 EDJ 2005/11555 ; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5 EDJ 2006/80231 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores EDL 1995/13475].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 EDJ 1998/6495 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 EDJ 1998/6502 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 EDJ 2001/53273 ; y 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 EDJ 2002/4815 ).' ( STC 80/2005, de 4 de abril, FJ 5).

En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador.

En suma, el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Por tanto, como la vulneración del artículo 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015, rec. 279/13, señala (el subrayado es nuestro): 'En todo caso, la Sala considera oportuno destacar que la alusión precedentemente efectuada a una posible realidad extraprocesal diferente a la plasmada en autos, y -consiguientemente- a que el criterio empresarial pudiera tener un mayor apoyo jurídico que el que en este trámite se puede tener en cuenta, en forma alguna incide en las consecuencias derivables de los HDP, siendo así que «... la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma» (aparte de otras muchas anteriores, SSTC 225/2001, de 26/Noviembre, FJ 4 (EDJ 2001/53273); 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 (EDJ 2002/4815); 80/2005, de 4/Abril, FJ 5 (EDJ 2005/37140); y 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2. (EDJ 2011/10223) Y haciéndose eco de ellas, SSTS 21/01/14 -rcud 1194/13 -; 17/06/14 -rco 157/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).'

En el caso sometido a nuestra consideración respecto al periodo marzo de 2014 a julio de 2018, no combatido el relato de hechos probados, no resulta acreditada la efectiva y real deducción de cantidades en la nómina del recurrente por uso de crédito horario, por lo que se hacen innecesarios más comentarios al respecto.

Por lo que se refiere al descuento efectuado por Cotronic, SA a partir de agosto de 2016, a la vista de la doctrina antes expuesta, queda acreditada la vulneración de la libertad sindical, sin causa que justifique esa merma retributiva, pues si la empresa entendía que el censo de trabajadores cuando se celebraron elecciones en el año 2016 no era de 31 trabajadores, y, por tanto, no debían ser tres los representantes elegidos, sino uno, debió impugnar las elecciones (lo que finalmente hizo y concluyó tras dictado de laudo arbirtral en sentencia desestimatoria de sus pretensiones de 2/09/19 del Juzgado de lo Social n.º 5 de las Palmas GC), pero sin desconocer el resultado de las elecciones y sin que el recurrente sufriera merma alguna en sus retribuciones en ese periodo intermedio, mostrando la empresa además una pasividad absoluta cuando hizo caso omiso al escrito del trabajador en el que solicitaba explicaciones por el proceder irregular de la empresa y la devolución de las cantidades detraídas.

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.- En último término solicita el recurrente una indemnización por daños morales, al amparo de lo dispuesto por los arts. 7.8 y 40.1.b) LISOS, de aplicación analógica, art. 1101 CC y lo dispuesto por esta Sala en la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017, rec. 982/2017, de 6.250 euros.

El impugnante sostiene que no hay elementos de los que partir para tener por acreditado el daño moral o su cuantificación.

Como decimos en rec. 1060.19: 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala cuarta) en el tema de la indemnización del daño moral en los supuestos de lesión de derechos fundamentales ha experimentado una evolución que parece haber terminado con las sentencias más recientes, que vienen a sostener que la propia lesión del derecho (garantía de indemnidad) comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño.

Así aparece en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017 (Rec. 1025/2017) donde se afirma:

'...1.- El examen de la cuestión de fondo nos lleva a confirmar la decisión recurrida, habida cuenta de la evolución que nuestra doctrina ha tenido en la materia de que tratamos -indemnización por daño moral en la infracción de derechos fundamentales- y que ha comportado el abandono del criterio que representa la decisión de contraste, para situarnos en la doctrina aplicada por la sentencia recurrida, tal como ha quedado expuesto en multitud de resoluciones (así, sirvan de ejemplo las SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; 05/02/15 - rco 77/14 -; 13/07/15 -rco 221/14 -; 18/05/16 -rco 37/15 -; 02/11/16 -rco 262/15 -; 26/04/16 -rco 113/15 -; 18/05/16 -rco 150/15 -; 24/01/17 -rcud 1902/15 -; y 05/10/17 - rcud 2497/15 -), y cuyo criterio seguiremos a continuación, reproduciendo párrafos de la STS 02/02/15 [rco 279/13 ].

2.- Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - ].

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que «dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...» ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -).

3.- Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14 ], respecto de que «... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum ], sino también la de prevención general». Y que «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas21 en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/ Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente»...'.

A la vista de la doctrina antes expuesta el perjuicio moral existe, y utilizando como criterio orientativo para su cuantificación lo señalado por el art. 7.8 LISOS, que contempla como falta grave: 'La transgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores y de las secciones sindicales en materia de crédito de horas retribuidas y locales adecuados para el desarrollo de sus actividades, así como de tablones de anuncios, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos', en relación con los arts. 39.1 y 2 y art. 40.1.b) de la LISOS, atendidas las circunstancias del caso, principalmente el perjuicio económico que se le causó al actor durante más de un año y la pasividad de la empresa que no contestó el escrito del actor en el que pedía explicaciones por los descuentos efectuados y mostraba su queja, así como la finalidad de contribuir a prevenir el daño, considera esta Sala razonable la suma de 3.125 euros.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la estimación parcial también de este motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la parcial del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Higinio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 10 de Las Palmas GC el 28 de noviembre de 2019, autos nº 631/17, la cual revocamos parcialmente en el sentido de declarar vulnerado el derecho de libertad sindical del actor y condenar a la empresa al pago de la suma 3.125 euros por daños morales, al margen de la ya reconocida en sentencia por importe de 1.975,33 euros por descuentos indebidos en nómina, así como a estar y pasar por la anterior declaración. Sin costas

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0215/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el

ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria

Dada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.