Sentencia Social Nº 828/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4637/2006 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 4637/06

Recurso contra Sentencia núm. 4637 de 2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 858 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 4637/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 4637/06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 755/06, seguidos sobre Extinción de Contrato, a instancia de D. Jose Enrique , asistido del Letrado D. Frank Van de Velde Moors, contra INDUSTRIAS JUNO, S.A., representada por el Letrado D. Rafael Martinez Simón, QUIMICASY BARNICES, S.L. representada por el Letrado D.Miguel Carrió Llopis y en los que es recurrente los demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4637/06, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda en materia EXTINCIÓN DEL CONTRATO formulada por Jose Enrique frente a las Empresas INDUSTRIAS JUNIO, S.A. y QUÍMICOS Y BARNICES , S.L. , y FONDO DE GARANCIA SALARIAL y debo declarar y declaro la EXTINCIÓN DEL CONTRATO que unía a las partes, con efectos de la fecha de notificación de esta resolución, con derecho del trabajador a la INDEMNIZACIÓN de 38.482,95 euros, siendo responsable en el pago de la misma las indicadas Empresas (INDUSTRIAS JUNO, S.A. y QUIMICIOS Y BARNICES , S.L.) a las que se condena de forma solidaria a su abono y a estar y pasar por esta Resolución y en cuanto a la responsabilidad interesada del codemandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por ahora no corresponde establecer condena alguna sin perjuicio de que en su momento opere la responsabilidad subsidiaria pertinente conforme a lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores .".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1°.- La parte actora, Jose Enrique, con NIF no NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada empresarial desde el 21 de Diciembre de 1992 (desde esa fecha y hasta 4 de diciembre de 2005 con la demandada INDUSTRIAS JUNO S. A., y a partir de 5-12-2005 con la

codemandada QUÍMICOS Y BARNICES S. L.,) y con categoría

profesional de JEFE DE SUCURSAL GR. 2, (nóminas aportadas a

los folios 54 a 60 de los autos y a partir de diciembre de 2005),

percibiendo un salario mensual de 1854,66 euros con prorrata de

pagas extras (alegado por la parte demandante en demanda y no

contradicho por las codemandadas). 2°.- La mercantil Químicos y Barnices S. L , había suscrito contrato de explotación de la tienda en la que presta sus servicios el demandante en Benidorm con Industrias Juno S. A., con efectos de 1 de julio de 2005 y por el plazo de 3 años. Y lo mismo ocurre con

tienda en Torrevieja en la que hay dos trabajadores (interrogatorio

del representante legal de Químicos y Barnices S. L.)..- 3°.- La demandada se dedica a la actividad de ventas de pintura al por mayor y al por menor y en el juicio celebrado en fecha 7-2-2006 en este Juzgado , se recoge en la Sentencia dictada no 66/2006 de 10-2-2006, -que no es firme-, en el hecho probado 2°,,que según manifiesta la empresa el convenio de aplicación es el de Industrias Químicas, (aunque no es un extremo controvertido entre las

partes)". 4º - La parte actora no ha ostentado en el tiempo de la prestación

de servicios cargo de representación sindical o unitario en la empresa o a otro nivel. 5º - Presentada papeleta de conciliación en lo relativo a este

procedimiento, ante el SMAC, se celebró el acto preceptivo el 12 de

Julio de 2006 y con el resultado de SIN AVENENÓIA (folio 5 de los

autos). 6º.- El trabajador demandante se encuentra en situación de

incapacidad temporal -IT- desde el 8 de agosto de 2006. 7º - El actor interpuso papeleta de conciliación por salarios el 8 de

julio de 2005 por un total de 12.139 ,63 euros y la demandada

formuló reconvención por importe de 59.110,77 euros que en el

acto de juicio celebrado el 7 de febrero de 2006 rebajó a 30.913,48

euros (la demanda se presentó al juzgado el 16 de septiembre de

2005). La Sentencia dictada en ese asunto y ya indicada, de 10 de

febrero de 2006, estimó la demanda en parte en el importe de

9.271,64 euros y se desestimó la reconvención íntegramente. Dicha

sentencia está recurrida ante la Sala de lo Social del T.S.J.. de la

comunidad Valenciana. 8°.- A partir de diciembre de 2005 se aprecian modificaciones en la nómina del actor: La antigüedad que le consta es de 21 de diciembre de 2005 (en las nóminas de diciembre de 2005 a abril de 2006 (folios 54 a 58 de los autos y correspondiente al ramo de prueba de la parte actora) y en las nóminas aportadas por la parte demandada en su ramo de

prueba -folios 145 a 203-, consta antigüedad de 5-12-2005-. Conforme a nóminas anteriores a diciembre de 2005, (folios 49 a

53), el salario base mensual asciende a 1.028 ,03 euros, la

antigüedad (plus mensual correspondiente), 15,28 euros y el Plus

de Convenio también en devengo mensual , es de 59,03 euros y en

total por esos tres conceptos, 1.102,31 euros. En la nómina de

diciembre, el salario base es de 710 ,67 euros y de enero a mayo de

2006, el salario base es de 820,00 euros y desaparecen el resto de

conceptos, observándose unas diferencias de 1.803,19 euros. A partir de diciembre de 2005 se le prorratean las pagas extras, en

diciembre de 2005 por importe de 130,32 euros y de enero a mayo,

150,36 , en su caso, serían 229,65 euros y la diferencia en ese

periodo, sería de 495,78 euros. No se ha liquidado las pagas no satisfechas a diciembre de 2005, por lo que se adeuda también: Diferencia Paga de Navidad, 1.058,90 euros. Diferencia Paga de Verano, 507 ,73 euros.

3a Paga, diferencia, 507,73 euros. Total adeudado por pagas extras: 2.074,36 euros. Al trabajador se le han rebajado las comisiones que devengaba al 4 % al 3% (interrogatorio de la empresa Químicos y Barnices S. L.) y se le adeuda la cantidad por ese concepto de 962,20 euros, en el

periodo de diciembre/05 a abril/06 con el detalle recogido en

demanda y que se da por reproducido. Igualmente se le deben al actor la cantidad de 200 ,00 euros de los meses de julio a noviembre por importe de 1.000 euros. La deuda que se mantiene con el trabajador a la fecha de la

conciliación es de 6.335, 53 euros.- Igualmente en el mes de diciembre/05, se cotiza por el demandante la cantidad de 840 ,99 euros y de enero a mayo de 2006 por importe mensual de 970,36 euros y las diferencias con las bases de cotización que debían haberse efectuado ascienden a la cantidad

de 4.382,71 euros, según recoge la demandada en el folio 67

obrante en su ramo de prueba. Las cantidades abonadas por la empresa en concepto de comisiones se han abonado como «desplazamiento", sin cotización a la seguridad social y ello a partir de diciembre de 2005, lo que no ocurría con anterioridad. En la nómina de junio de 2006 (folio 60) se cotiza por la base de 1.942 ,19 euros mensuales y por un total devengado de 1.712,54 euros y en la indicada hoja de salarios, se recogen los conceptos

de salario base por importe de 1.028,03 euros, antigüedad, por

importe de 15,28 euros y plus convenio por importe de 59 ,03 euros

y comisión por 610,20 euros y no incluye prorrateo de pagas extras.

Hay otra nómina de junio de 2006 (la que aporta la empresa al folio

201 de los autos) con superior devengo y base de cotización y que

incluye a diferencia de la anterior, prorrateo de pagas extras y algo

más de comisión. La empresa además presenta nóminas de julio y agosto de 2006 por importe de base de cotización de 1950,75 euros y 2.271,78

euros, respectivamente, y presenta las nóminas de diciembre/05

por importe de 1.154 ,39 (siempre recogiendo la base de

cotización), enero/06 por importe de 1.698,95 euros, febrero/06,

1.930,74 euros, marzo/06, 1.792,77 euros , abril/06 , 1.87509 euros y

mayo/06 por importe de 1.721,96 euros (folios 195 a 203). 9°.- El demandante ha percibido dos ingresos en fechas de 4 de

agosto y de 7 de septiembre de 2006 por importe de 1.396,89 euros

y 1.246,55 euros, respectivamente, aunque ignora a que

corresponde. 10°.- En la empresa no hay representación de los trabajadores a

pesar de que tiene una treintena de empleados y no se ha pactado

con nadie el prorrateo de las pagas extraordinarias y tampoco

consta que estas incidencias sufridas en las nóminas por el demandante las hayan sufrido sus compañeros incluidos los dos empleados de la tienda de Torrrevieja que también pertenecían a Industrias Juno S. A. 11°.- La demandada indica que se ha producido cambio de

convenio colectivo y que la subrogada empresarial aplica el

convenio de empresas minoristas de droguerías y a ello refiere las

diferencias en salarios y cotizaciones según manifiesta en el acto

de juicio. En escrito que dicha demandada QUÍMICOS Y

BARNICES S. L , unió al acta de conciliación celebrada el 12 de

julio de 2006 con el resultado de SIN AVENENCIA, se habla

exclusivamente,,de adecuación de la nómina del trabajador al

sistema contable de dicha mercantil" (folio 6 de los autos). 12°.- La parte actora ha presentado ante este Juzgado reclamación

je cantidad y otros en escrito registrado el 13 de julio de 2006

(folios 45 a 47). ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INDUSTRIAS JUNO, S.A y QUÍMICAS Y BARNICES, S.L.), habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando la demanda declaró extinguida la relación contractual que unía a las partes condenando de forma solidaria a las empresas demandadas al abono a la parte actora de la indemnización que figura en el fallo, se alzan en suplicación INDUSTRIAS JUNO, S.A. Y QUÍMICOS Y BARNICES, S.L., a través de un mismo escrito y estando representada cada mercantil por un letrado diferente. El recurso se estructura en un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., solicitando la revisión del derecho aplicado en la Sentencia recurrida por infracción por interpretación errónea del art. 50.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores . Entiende la recurrente, en sustancia , que la conclusión jurídica a la que llega el juez de instancia sobre la gravedad y reiteración de los impagos parciales de salarios y que los mismos obedecen a una toma de represalias por parte de la empresa es errónea y no se puede deducir de la declaración de hechos probados. Se insiste en que, producida la subrogación de la relación laboral mantenida por el actor, la asesoría laboral y contable entendió que era de aplicación el Convenio Colectivo de dicha entidad ( Comercio Minorista) y no el de la entidad que previamente había sido empleadora del actor, siendo el resultado de tal incorrecto encuadramiento las diferencias salariales, el prorrateo de pagas y las diferencias de comisiones. No hubo una conducta malintencionada en tal actuación de la empresa, sino en todo caso incorrecta jurídicamente y por un incorrecto asesoramiento.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1999 , que menciona la jurisprudencia de esa misma Sala, reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 24-III-1992 (recurso 413/1991 ) -invocada como de contraste-, 29-XII-1994 (recurso 1169/1994), 25-IX-1995 (recurso 756/1995) y 28-IX-1998 (recurso 930/1998), entiende que, "una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" es necesaria la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)". La particularización de la gravedad se pone de manifiesto en otras resoluciones, como la del mismo Tribunal de fecha 13 de Julio de 1998 (rec. 3688/97), en la que se entiende al analizar si existe contradicción entre dos supuestos en que existía, respectivamente, retrasos por impago de tres meses de salario y una paga extra y otro de cuatro meses y una extra, que, "la igualdad en los supuestos de hecho en materia de extinción de contratos de trabajo por falto de pago de salarios, es difícil que pueda producirse , salvo casos excepcionales, por lo que es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos. La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados, y su incardinación o no en el artículo 50.b del Estatuto de los Trabajadores, depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurran.". En definitiva , con independencia de las razones subjetivas del trabajador, el criterio objetivo de exigir reiteración y persistencia en el impago ha llevado a entender que existe reiteración cuando, con independencia de cualesquiera otras circunstancias de incumplimiento del empresario el retraso alcanza a cuatro mensualidades, es decir a algo más que tres meses y una extra , siempre y cuando no haya existido pacto entre partes debido a especiales circunstancias de la empresa . Esta Sala ha declarado en anterior ocasión, Sentencia de 20 de julio de 2000 (recurso nº. 1669/00 ) en la que la determinación de la gravedad del caso concreto, constituía la base de la resolución del conflicto, que debe atenderse a la consideración de esa gravedad desde la perspectiva de si el retraso o impago resulta trascendente desde la perspectiva de la obligación de pago puntual del salario establecida en los artículos 4.2 f) y 29.1 ET, lo que en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada por la parte recurrente de 25 de enero de 1999 debe hacerse "partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa) , temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).Y que la particularizaron de la gravedad , depende fundamentalmente "de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso especifico concurran" tal y como estableció la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1998, (rec. 3688/97 ) ya citada, pues ello es el elemento que sirve para la concreción del supuesto de hecho.

TERCERO.- Son hechos probados de los que debemos partir para alcanzar la solución del litigio planteado los siguientes: A).- El actor ha venido prestando servicios desde el 21-12-1992 y hasta el 4-12-2005 para la demandada INDUSTRIAS JUNO S.A. y a partir de 5-12-2005 para la codemandada QUÍMICOS Y BARNICES S.L. , con la categoría profesional de jefe de Sucursal GR. 2 y percibiendo un salario mensual de 1.854,66 euros con prorrata de pagas extras. B).- El demandante interpuso papeleta de conciliación por salarios el 8-7-2005 por un total de 12.139,63 euros y la demandada formuló reconvención por 59.110,77 euros, rebajados posteriormente a 30.913,48 euros. La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm de fecha 7-2-2006 estimó la demanda en parte en el importe de 9.271,64 euros y desestimó la reconvención íntegramente, Sentencia que está recurrida ante la Sala de lo Social del T.S.J.. de la comunidad Valenciana. C).-A partir de diciembre de 2005 se aprecian modificaciones en la nómina del actor: 1. La antigüedad que le consta en las nóminas aportadas por la parte actora es de 21-12- 2005 y en las nóminas aportadas por la demandada de 5-12-2005; 2. Conforme a nóminas anteriores a diciembre 2005 el salario base mensual asciende a 1.028,03 euros , la antigüedad 15,28 euros y el Plus de Convenio también en devengo mensual es de 59,03 euros y en total por esos tres conceptos 1.102,31 euros. En la nómina de diciembre el salario base es de 710,67 euros y de enero a mayo de 2006 el salario base es de 820,00 euros y desaparecen el resto de conceptos, observándose unas diferencias de 1.803 ,19 euros; 3. A partir de diciembre de 2005 se le prorratean las pagas extras, en diciembre de 2005 por importe de 130,32 euros y de enero a mayo, 150,36, en su caso , serían 229 ,65 euros y la diferencia en ese período sería de 495,78 euros. 4. No se ha liquidado las pagas no satisfechas a diciembre de 2005 por lo que se contabiliza un total adeudado por pagas extras de 2.074,36 euros. D).-Al trabajador se a han rebajado las comisiones que devengaba al 4% al 3% y se le adeuda la cantidad por este concepto de 962,20 euros en el período diciembre/05 a abril/06. E).-Se deben al actor 200 euros de los meses de julio a noviembre por importe de 1.000 euros; la deuda que se mantiene con el trabajador a la fecha de la conciliación es de 6.335 ,53 euros. F).- En diciembre de 2005 se cotiza por el demandante la cantidad de 840,99 euros y de enero a mayo de 2006 por importe mensual de 970,36 euros y las diferencias con las bases de cotización que debían haberse efectuado ascienden a la cantidad de 4.382,71 euros. G).-Las cantidades abonadas por la empresa en concepto de comisiones se han abonado como "desplazamiento", sin cotización a la seguridad social y ello a partir de diciembre de 2005, lo que no ocurría con anterioridad. H).- El demandante ha percibido dos ingresos en fechas 4 de agosto y 7 de septiembre de 2006 por importe de 1.396,89 euros y 1.246 ,55 euros , respectivamente, aunque ignora a qué corresponde. I).- En la empresa no hay representación de los trabajadores a pesar de que tiene una treintena de empleados y no se ha pactado con nadie el prorrateo de pagas extraordinarias y tampoco consta que estas incidencias sufridas en las nóminas por el demandante las hayan padecido sus compañeros.

CUARTO.- Consta también en el relato fáctico que en escrito que la demandada Químicos y Barnices S.L. unió al acta de conciliación celebrada el 12 de julio de 2006 con el resultado de sin avenencia, se habla exclusivamente "de adecuación de la nómina del trabajador al sistema contable de dicha mercantil", alegándose en el recurso que el resultado del incorrecto encuadramiento del Convenio al producirse la subrogación empresarial ha producido las diferencias salariales en nómina desde diciembre de 2005, el prorrateo de pagas y las diferencias de comisiones, habiendo estado la empresa incorrectamente asesorada, todo lo cual (especialmente esto último) cabe tildar de peregrinas excusas. Ambas empresas demandadas mantuvieron en el anterior juicio celebrado el día 7-2-06 que el Convenio de aplicación era el de Industrias Químicas, por lo que difícilmente puede estar aplicando nóminas de otro. Y en todo caso , tiempo para rectificar y regularizar la situación hubo de sobra ante de que el actor interpusiera la demanda origen de esta Resolución ( 13-7-2006). Además, las demandadas no han intentado probar en juicio ni los resultados de un error en la aplicación del Convenio colectivo , ni el tema de la adecuación al sistema contable, como tampoco que dicha situación se hubiere producido con los restantes trabajadores afectados por la subrogación. Lo bien cierto es que nos hallamos ante una batería de medidas contra el trabajador y sus Derechos económicos , que se violentan de manera persistente y suponen graves incumplimientos para la empresa subsumibles en los apartados b) y c ) del art. 191 del ET .; y todo ello acaece cronológicamente en su mayor parte cuando el actor se halla litigando con la demandada en reclamación de cantidades. Como bien recalca la sentencia a quo, se produce una modificación sustancial en los conceptos de la nómina del trabajador tanto en el salario base, desaparición del plus de antigüedad y plus de convenio , prorrateo de las pagas extras (sin previsión de convenio o negociación ), desaparición de la importante antigüedad del trabajador, desviación hacia concepto no cotizable de las comisiones, reducción del devengo de las mismas, minoración importante en la parte de la cotización a la Seguridad Social, no abono de pagas extras devengadas a diciembre de 2005, descuento de 200,00 euros mensuales de julio a noviembre de 2005 (y objeto de pleito anterior) y todo ello con una deuda generada de 6.335 ,53 euros más los incumplimientos en materia de seguridad social. Pues bien, con esta desoladora situación debe concluirse que nos encontramos ante un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales que justifica la pretensión extintiva ejercitada al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo recordarse que según el art. 50.1 .c) "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario", da lugar a la extinción contractual, requisito de la gravedad que resalta y se da plenamente en el caso de autos ante el conjunto de "atentados" ( y no precisamente esporádicos, puntuales o de poca monta) que sus Derechos como trabajador sufren. Si a todo trabajador le es exigible la más absoluta lealtad, buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones -artículo 5º del ET -, el carácter sinalagmático del contrato de trabajo se traduce en que también el empresario deba cumplir con la máxima probidad sus propias obligaciones, lo que este último no ha hecho. Por todo ello procede la confirmación de la Sentencia a quo previa desestimación del recurso formulado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INDUSTRIAS JUNO, S.A. y QUÍMICAS Y BARNICES, S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 6-10-05 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Jose Enrique, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Se condena a las recurrentes, a que abonen en concepto de honorarios al letrado de la parte recurrida la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.