Sentencia Social Nº 828/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3236/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003236/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00828/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028493, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3236/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Sara

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 829/2007

C.A.

Sentencia número: 828/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3236/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Eva Maria Vidal Madrid, en nombre y representación de Sara , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID, en sus autos número 829/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Jesús Gutiérrez Gutiérrez, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Sara con DNI n° NUM000 nacida el 5-8-52 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) dedicada a la actividad Administrativa-secretaria.

SEGUNDO.- La actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con fecha 29-2-2005 siendo dada de alta el 28-9-2006 por agotamiento de plazo.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 13-12-2006 y tras dictamen- propuesta del EVI de fecha 26-12-2006, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 9-1-2007 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO.- La actora presenta las siguientes patologías:

- Antigua fractura aplastamiento D12.

- Protusión discal posteromedial D11-D12.

- Pequeña cavidad siringomiélica dorsal desde D3-D4 hasta D7-D8 de calibre milimétrico (RMN 29-5-06).

Exploración neurológica normal.-

Marcha normal. Talones y puntillas posible. Dedos-suelo 20 cm.

- Limitada movilidad columna lumbar últimos grados.

- Dolor a la palpación en columna lumbar y dorsal.

- Mínima retrolistesis L5 sobre S1.

CUARTO.- La base reguladora mensual para la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 472,53 euros y la fecha de efectos 9-1-2007.

QUINTO.- Disconforme con la Resolución administrativa, la actora formuló Reclamación previa que fue desestimada por Resolución 7-6-2007."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda promovida por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de junio de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de noviembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, nacida el 5 de agosto de 1952, de profesión habitual administrativa-secretaria, presentó demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente total y subsidiariamente en grado de parcial, con el consiguiente reconocimiento de los derechos económicos inherentes a tales calificaciones. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 9 de enero de 2007, que denegó la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en tres motivos, dedicando los dos primeros a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el tercero de censura jurídica.

SEGUNDO- Como primer motivo de suplicación atinente al hecho probado primero, interesa la recurrente su modificación mediante la adición de un relato final, en base a la documental obrante en autos a los folios 56 a 61 y 101 a 119 proponiéndose el siguiente texto:

"(...) dedicada a la actividad Administrativa-secretaria, desarrollando funciones consistentes en permanecer durante mucho tiempo en situación de bipedestación, tanto en posición de pie en las colas de los organismos públicos, como largas jornadas prolongadas en situación de sedestación delante del ordenador con sobrecarga de la columna cervical,..., sobrecargar la columna dorsolumbar al coger y dejar expedientes, con la carga de pesos que conlleva, e.t.c."

La revisión postulada no merece favorable acogida, toda vez que el tenor literal del texto aportado no resulta de la documental señalada, contraviniendo con ello los presupuestos precisos, doctrinalmente sentados, para que las modificaciones de hechos probados puedan alcanzar éxito.

TERCERO- Interesa la recurrente en el segundo de los motivos del recurso la adición de un párrafo al hecho probado tercero, conforme resulta de la documental obrante en autos a los folios 56 a 61 y 101 a 119 propugnado el siguiente tenor:

"(...) Además de las patologías que se señalan en este hecho, cabe plasmar también, los hemangiomas en los cuerpos vertebrales D2 y L2, así como los quistes perirradiculares sacros, y la cifosis dorsal o aumento del espacio subaracnoideo. "

El motivo no puede prosperar porque olvida la recurrente que corresponde al Juzgador de instancia valorar la totalidad de las pruebas practicadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo obvio que los informes médicos en los que se ampara la recurrente, no acreditan el error del Juzgador, quien, ante informes médicos divergentes, ha optado por el correspondiente de síntesis, siendo estos los que han servido de base para la descripción de los padecimientos que figuran en el hecho probado cuya alteración se pretende. Sin que este Tribunal se encuentre facultado para, estimándose el motivo, preferir los informes mencionados en el recurso por aquellos que apreciados por el Magistrado han servido para alcanzar su convicción. Pretende por ello el recurrente con su formulación, sustituir el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos probatorios que aquél tuviera en cuenta al respecto, como si de una segunda instancia se tratase, máxime si en la valoración de la prueba, el Juez "a quo" se ha atenido a las reglas de la sana crítica.

CUARTO- Invoca la recurrente en el ordinal tercero, al amparo del artículo 191 c) de la LPL, infracción del 137 de la LGSS, bajo el escueto sustento argumentativo de que la actora se encuentra "impedida para realizar los trabajos relativos a su profesión, dado que no puede estar mucho tiempo sentada, ni de pie entre otras cosas"

Comenzar señalando que al amparo del artículo 137 apartados 3 y 4 de la LGSS se entenderán, respectivamente, por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, siendo la incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ha de estarse, en consecuencia, a las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Ha de advertirse igualmente que, a efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar.

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia, en donde la actora desarrolla la profesión de administrativa- secretaria (hecho probado primero) y en atención a la patología declarada en el correlativo fáctico tercero, ambos firmes por incombatidos, en virtud del cual la trabajadora sufre antigua fractura aplastamiento D12, protusión discal posteromedial D11-D12, pequeña cavidad siringomiélica dorsal desde D3-D4 hasta D7-D8 de calibre milimétrico, limitada movilidad columna lumbar últimos grados, dolor a la palpación en columna lumbar y dorsal y mínima retrolistesis L5 sobre S1, no es dado apreciar en el cuadro clínico mencionado limitación objetivable en grado de afectación suficiente que hagan a la actora acreedora a una incapacidad permanente, al no presentar reducciones anatómicas y funcionales que la incapaciten para el desarrollo de su profesión habitual de administrativa-secretaria que, por tratarse de una actividad predominantemente sedentaria pero con posibilidad de alternancia postural, no precisan de sobrecarga en la columna ni esfuerzos intensos que repercutan sobre la misma, lo que empece la estimación del motivo y con ello del recurso, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha6 de febrero de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3236-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.