Sentencia Social Nº 828/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4315/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004315/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4315/09

Sentencia número: 828/09

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4315/09 interpuestos por las empresas "ALTRAN ESTUDIOS SERVICIOS Y PROYECTOS S.L.", "IMATHIA GLOBAL S.A." y "CONSULTRANS S.A." contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID, en sus autos número 1603/08, seguidos a instancia de Dña. María Rosario frente a las citadas empresas que recurren, en reclamación por despido y extinción contractual a instancia de la trabajadora, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña. María Rosario , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada CONSULTRANS S.A.U, con categoría profesional de Directora General. Percibía un salario anual en metálico de 183.129,24 euros, además disponía de coche y otras retribuciones en especie. Su antigüedad reconocida a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios era de 1.10.1986.

Ambas partes suscribieron el 1.12.2004 el contrato de Alta Dirección al amparo del Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto, que obrante a los folios 261 a 279 se da íntegramente por reproducido.

Del mismo destacamos el punto II "Manifiestan" que expresa:

"a) Que el Directivo viene prestando servicios para CONSULTRANS S.A. desde el 1 de octubre de 1986 como (licenciado).

b) Que en fecha 1 de octubre de 1986 el Directivo suscribió un contrato de trabajo con la Contratante, si bien posteriormente se fueron pactando y modificando las condiciones laborales, por lo que actualmente las mismas se encuentran dispersas en distintos pactos y acuerdos.

c) Que es voluntad de ambas partes refundir y regular en un nuevo Contrato de Trabajo todas estas condiciones, aovando algunas de ellas y sustituyendo íntegramente todos los pactos o acuerdos anteriores a la fecha de este contrato por las condiciones que ahora se pactan.

d) Y que de común acuerdo, ambas partes, reconociéndose recíprocamente la capacidad legal necesaria para obligarse, han convenido en formalizar el presente contrato de Alta Dirección al amparo de lo establecido en el artículo 4.1 del Real Decreto 1.382/1985 , sustitutivo de cualquier otra relación laboral común o especial previa, rigiéndose por las siguientes"

La cláusula 1 "Nombramiento y régimen jurídico" reza:

"Nombramiento y objeto del contrato

1.1 El Consejo de Administración de CONSULTRANS S.A. ha decidido por unanimidad nombrar Directora General de la sociedad a Dña. María Rosario , concediéndole todos los poderes necesarios para dirigir y gestionar las actividades de la Contratante, quien acepta el nombramiento.

1.2 Las partes configuran el vínculo jurídico entre ambas como una relación laboral especial de alta dirección, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 1.2 del Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto .

1.3 Así, pues, la máxima Dirección ejecutiva de la Contratante será asumida por el Directivo y llevará aparejada necesariamente 1a asunción de todas las facultades inherentes a la gestión, dirección, control y representación de la misma, con amplias facultades y responsabilidades en cuanto a la adopción de decisiones, sin perjuicio del control por el órgano Máximo de Administración Social.

1.4 Las funciones y responsabilidades del Director General incluyen, entre otras, las siguientes:

-Diseñar y proponer al Consejo de Administración la estrategia general de la empresa, la política de alianzas y e1 desarrollo de nuevos negocios.

-Diseñar la estrategia comercial, en cuanto a la selección y priorización de mercados y productos, y la definición o validación de la política comercial cona la que se pretende alcanzar la estrategia definida. Definir el posicionamiento actual o futuro de la empresa.

-Definir los aspectos relacionados con la organización general de la empresa (áreas, direcciones regionales y funciones).

-Contactar con organismos, empresas y entidades que requieran una introducción o presentación representativa de la Contratante para su desarrollo estratégico.

-Impulsar, conceptualizar y liderar la definición de las líneas de desarrollo de producto que se acometan y las nuevas áreas de negocio por las que se opte.

-Impulsar posibles nuevos negocios y nuevas líneas de comercialización en nuevos grandes clientes, sectores o áreas geográficas.

-Garantizar y seguir la calidad de las relaciones con clientes estratégicos y de la cartera de clientes en general.

-Definir la política de contratación de empleados y de gestión de personal (carrera, formación, remuneración...).

-Asegurar la permanencia y la evolución profesional de los empleados clave de la empresa.

-Asegurar la rentabilidad, la salud financiera y el desarrollo de la empresa a corto, medio y largo plazo.

Poderes del Directivo

1.5 El Directivo, en el desempeña de su cargo, ostentará los más amplios poderes para el desarrollo de su función. A este efecto, la Contratante otorgará y formalizará los correspondientes poderes notariales inherentes a la titularidad jurídica de la sociedad, y relativos a los objetivos generales de la misma, que ejercerá con autonomía y plena responsabilidad sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas del Órgano máximo de Gobierno y Administración de la Contratante.

1.6 El Directivo tiene derecho a gestionar la empresa con la condición de que las siguientes cuestiones estén sujetas a previo consentimiento por escrito del Consejo de Administración de la Contratante:

-Creación de la situación de quiebra de cualquier componente de activo de la empresa.

-Venta o adquisición de cualquier componente importante del activo de la empresa.

-Adquisición o, incorporación o creación de cualquier sucursal nueva o de acciones de otras empresas.

-Cambio del negocio de la empresa y/o negocios que salgan de la actividad habitual de la empresa y puedan representar un riesgo legal o de imagen para el accionista. -Nombramiento y contratación de directores, directores comerciales, gerentes, expertos o personas con el salario anual de más de 50.000 euros (incluido salario básico, bonus y otros pagos regulares o beneficios) o finalización del contrato de cualquiera de estos empleados.

-Cambio de remuneración de directores o de personal con salario anual (incluido salario básico, bonus y otros pagos regulares o beneficios) de más de 50.000 euros.

-Modificación del paquete de prestaciones sociales de la empresa.

-Firma de contratos con precios fijos por un importe superior a 300.000 euros.

Reporte jerárquico

El Directivo, en el desempeño de su cargo, informará y rendirá cuentas directa y exclusivamente al Presidente del Consejo de Administración.

Inicio y duración

1.7 El presente contrato se pacta por una duración indefinida y producirá plenos efectos desde la fecha de su firma. No se pacta periodo de prueba alguno por haber venido prestando el Directivo sus servicios a la Contratante hasta el día de hoy.

1.8 El presente contrato de Alta Dirección sustituye cualquier relación laboral común o especial anterior, si bien se reconoce como fecha de incorporación a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios, el l de octubre de 1986."

(Hecho admitido y folios 261 a 280).

SEGUNDO.- Además de su condición de Directora General de Consultrans S.A.U, la actora venía desempeñando el cargo de Consejero Delegado. Desde su constitución y hasta que pasó al grupo Altrán, junto a D. Carlos Alberto (Ambos como únicos accionistas y Consejeros Delgados).

Al pasar al grupo Altran en régimen de solidaridad con la mercantil demandada Altran Estudios Servicios y Proyectos S.L, accionista única de Consultrans, que designó para dicho cargo a D. Alberto .

(Testifical D. Carlos Alberto , y Dña. Milagros , recibos de salario 319 a 353).

La cláusula 1 del contrato de Alta Dirección en su punto 1.10 expresa:

"1.10 Las funciones de alta dirección serán compatibles e independientes de cualesquiera otras que pudiera desempeñar Dña. María Rosario como miembro del Consejo de Administración de LA CONTRATANTE. En este sentido, cada relación se regulará por su propio régimen jurídico, mercantil o laboral, y el cese o revocación en una no implicará ni obligará al cese en la otra.

"Ad cautelam" y para e1 caso de que resulte "contra legem" la compatibilidad e independencia establecida en la presente cláusula y en los Estatutos Sociales, las partes acuerdan que, durante el periodo en que se han superpuesto o superpongan ambas relaciones, la relación laboral especial de alta dirección quedaría suspendida, reiniciándose automáticamente al cesar o ser removida D María Rosario como administrador, y computándose el tiempo de suspensión corno antigüedad a todos los efectos laborales, incluidos los indemnizatorios derivados de la extinción del contrato. Ello sin afectar a las obligaciones económicas, y de otra índole pactadas en este contrato."

TERCERO.- El 16.10.2008 Altrán Servicios y Proyectos S.L vende la totalidad de las acciones de Consultrans a la codemandada Imathia Global S.A.

Altran Estudios Servicios y Proyectos S.L es una Empresa Holding española que ostenta la titularidad de Todas las empresas y acciones de las compañías que en España pertenecen al Grupo Altran, multinacional francesa que Cotiza en la Bolsa de París.

Para la venta de Consultrans SAU, Altran Estudios Servicios y Proyectos S.L suscribió con Eurohold S.L el contrato que obrante a los folios 163 a 179, se da íntegramente por reproducido.

A los folios 142 a 156 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra la copia simple de la elevación a público del contrato de compraventa de acciones.

Se destaca del contrato que la oferta se realizó el 19.9.2008.

El precio se fija en 225.000 euros.

Entre las manifestaciones del comprador se dice que declara conocer la sociedad con sufiente detalle, tanto en sus aspectos jurídicos, como en los económicos y comerciales, y que ha realizado un estudio de viabilidad que prevé la continuidad de la sociedad en el futuro, tras su desvinculación del Grupo corporativo a que pertenece.

También que el vendedor no responderá en ningún caso de las posibles indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación, incluyendo las que deban pagarse en virtud de lo establecido en los art. 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985 aplicable a personal de alta dirección.

La actora era la única trabajadora que mantenía relación especial de Alta Dirección en Consultrans SAU.

En la claúsula 5 de su contrato bajo la rúbrica. "Extinción del contrato" se dice:

"5.1 La regulación de la extinción del contrato se someterá a lo establecido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , sin perjuicio de lo cual, en caso de despido disciplinario declarado improcedente, se le garantiza al Directivo una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio por año de servicio, con un límite de 42 mensualidades, tomando como retribución para el cálculo de la misma el salario en metálico establecido en las cláusulas 2.1 y 2.2 de este contrato.,

5.2 Esta misma indemnización será de aplicación en el caso de extinción del contrato por alguno de los supuestos previstos en los artículos 11.1 y 10.3 RD 1382/85 .

5.3 La indemnización reflejada en esta cláusula obedece al acuerdo de voluntades de las partes, libremente expresado, y tiene su fundamento ultimo en los servicios de todo orden prestados por la Sra. María Rosario a la compañía, por lo que su vigencia y plena eficacia queda garantizada en los términos citados independientemente de la calificación jurídica que pudiera darse a la relación que vincula a las partes o a la jurisdicción que resultara competente para resolver el conflicto en caso de plantearse."

D. Alberto y D. Herminio , conocen este acuerdo y que el importe de la indemnización ascendía a 507.418,27 euros (Interrogatorio Sr. Alberto y Sr. Herminio ).

Las gestiones para la venta se inician en el 2007 con Eurohold, con la participación de la actora (folios 431 y SS).

A la actora la apartaron de la venta en mayo/OS con la contratación de D. Nazario , contratado por el Sr. Alberto como Director de operaciones.

En las negociaciones no se tuvo en cuenta la indemnización de la Sra. María Rosario . (Interrogatorio Sr. Alberto , Rte. Legal de Altrán Estudios Servicios y Proyectos S.L).

CUARTO.- D. Alberto y D. Herminio conocían la decisión de la actora de extinguir el Contrato de Alta Dirección si se producía un cambio en el accionariado, ya que así se lo había comunicado en reuniones, por e-mail y por teléfono (Interrogatorio Sr. Alberto y Sr. Herminio y folios 632 y ss, testifical D. Juan Pablo ).

QUINTO.- El 4.11.2008 es despedida la actora con entrega de la carta de despido que obrante a los folios 32 a 42, se da íntegramente por reproducida.

La carta aparece firmada por D. Alberto (Rte. legal de Altrán Estudios Servicios y Proyectos S.L, Consejero Delegado de Consultrans SA).

El Sr. Alberto se limitó a leer la carta que había elaborado Imathia Global S.A, sin la participación de los Departamentos financieros, y de RRHH de Altran Estudios Servicios y Proyectos S.L,(testifical Sra. Camino y Sra. Julia ).

Los hechos que refiere correspoden a cuando la propietaria de las acciones era Altran Estudios Servicios y Proyectos S.L.

El Sr. Alberto no había tenido ninguna queja de la actora (Interrogatorio Sr. Alberto y Sr. Herminio ).

Es habitual que con la venta de acciones, cese el Consejo de Administración (Interrogatorio Sr. Alberto ).

Por burofax de fecha 7.11.2008 firmado por D. Herminio se notifica a la actora:

"Que el accionista único de CONSULTRADSS S.A.U., titular del 100% de su capital social es la mercantil IMATHIA GLOBAL S.A., que habría adquirido el total del capital social al anterior socio ALTRAN ESTUDIOS SERVICIOS Y PROYECTOS S.L.

Que con fecha 5 de noviembre de 2008 el nuevo accionista ha acordado el cese y separación de todos los miembros del Consejo de Administración de CONSULTRANS S.A.U. cesando en tales cometidos a Doña María Rosario , a Don Carlos Alberto y a ALTRAN ESTUDIOS SERVICIOS Y PROYECTOS S.L., procediendo a la designación de un nuevo Consejo integrado por Don Herminio , Don Romeo y Don Carlos Alberto .

Que cuando esta papeleta se redacta los cambios mencionados no han tenido acceso al Registro Mercantil"

SEXTO.- Dña. Rosario (hija de la actora) y su marido D. Luis Manuel ostentan el cargo de Codirectores del Departamento Internacional de Consultrans en Bruselas. Disponen de tarjeta de crédito con cargo a la cuenta de la sociedad, en la que imputan los gastos en que incurren con el ejercicio de sus funciones.

Son los dos únicos trabajadores en Bruselas, encontrándose Dña. Rosario de baja por embarazo, debiendo realizar muchos viajes de trabajo el Sr. Luis Manuel .

Dña. Camino (Directora financiera) ha requerido al Sr. Luis Manuel justificantes de gastos de 2006 y 2007, que ha cumplimentado, atendiendo a todas sus demandas.

Ni el Sr. Luis Manuel , ni su esposa, han pasado gastos personales con su tarjeta de crédito.

Todos los importes que refiere la carta de despido en el recuadro del punto 1 (incumplimiento de su deber de control de gastos generales por el personal de la sociedad), corresponden a gastos de su trabajo.

Así el importe de 367.41 + 14.89 (comisión) fue motivado por un viaje a Belgrado de 3 días. Los 50.00+1.20 (comisión) corresponde al dinero sacado por el actor para pagar taxis en sus viajes a Madrid, al no poder abonarlos con la visa.

El importe de 204,27 de Carrefour on line ni tan siquiera corresponde a la visa del Sr. Luis Manuel , se corresponde a la tarjeta de Dña. Camino (Doc. 15 ramo prueba actora).

El resto corresponde a gastos en que incurre el Sr. Luis Manuel y su esposa en el ejercicio de sus funciones.

En el mes de Septiembre/OS por un problema en la Visa del Sr. Luis Manuel se acumularon gastos de tres meses, subiendo su importe.

La Directora Financiera Dña. Camino tiene autonomía y la actora plena confianza en ella. Los gastos se acreditan documentalmente y con la justificación del mismo.5iempre que la Sr. Camino le ha pedido a la actora explicación de los gastos se los ha dado. Mensual y trimestralmente el Departamento Financiero y de RRHH, reportan a Altrán, aprobándose cada año el presupuesto en Juna General (Testificación Dña. Camino , D. Luis Manuel , Dña. Julia ).

SEPTIMO.- La claúsula 2 "Régimen económico" del contrato de Alta Dirección en el punto 2.2 y bajo la rúbrica "Retribución salarial de naturaleza variable" establece:

"El Directivo percibirá mensualmente una retribución variable cuya cuantía se fijará en el 35% del EBIT" incrementado del importe de la contribución eventual facturada por ALTRAN en el marco de una política de grupo (en particular cargos por management fee) en el ejercicio en curso de las empresas Consultrans S.A. y Transmática S.A., en base a las cifras aprobadas mensualmente por el control de gestión de Altran Estudios Servicios y Proyectos y posteriormente auditadas y certificadas por los auditores del Grupo.

Se aplicará a este efecto una regularización anual de la parte variable del año anterior en base a la certificación final de ejercicio por los auditores rectificada de las cantidades facturadas y no cobradas con antigüedad superior a 18 meses que no habían sido provisionadas.

El sistema de cálculo de esta retribución variable se revisará anualmente a partir del 31/12/07 (ejercicio 2008)".

A los folios 235 a 260 que se dan por reproducidos, obra el informe de auditoria practicado en Consultrans SAU, correspondiente al ejercicio 2006 y 2007.

El folio 305 recoge el Acta de la Junta General de Accionistas en que se aprueban las cuentas del ejercicio 2007.

Los folios 387 a 401 que damos por reproducidos, reflejan el bonus abonado al personal de Consultrans correspondiente a los ejercicios 2006 y 2007.

El informe de Auditoria como las cuentas anuales aprobadas por la Junta General de Accionistas, recogen la provisión del bonus, cuya política era fijada por el grupo Altran. La actora como el resto de trabajadores con derecho a bonus, han cobrado siempre el mismo, incluso en el ejercicio de 2006 en que la empresa tuvo pérdidas. (Interrogatorio Sr. Alberto , Sr. Herminio , Sra. Camino y Dña. Julia ).

No había criterios objetivos para fijar bonus. En 2008 se presentó un esquema que no llegó a implantarse (testifical Sra. Camino y Sra. Julia ).

OCTAVO.- D. Remigio es hermano de la actora.

D. Remigio era responsable de la Asesoría jurídica de Consultrans, donde prestaba servicios como colaborador.

De Enero/07 a octubre/08 giró las facturas, percibiendo el importe que reflejan y que obrantes a los folios 403 a 420 se dan por reproducidas).

En 2008 D. Remigio realizó diferentes trabajos para Consultrans SAU: En Comunidades de Castilla-León, Madrid, Navarra. (folios 158 a 160, 193 a 194, doc. 42 a 63 ramo prueba actora y testificales Dña. Adelina , D. Juan Alberto y Dña. Julia ).

NOVENO.- La política de coches de empresa emana del grupo Altran, que manda una relación de las personas que tienen derecho al mismo.

(Testifical Dña. Julia , D. Luis Manuel e interrogatorio Sr. Alberto ).

Todas las personas que relaciona la carta de despido tienen derecho a vehículo de empresa, así como al pago de la cuota de colegiación.

La asignación del vehículo se efectúa por la Directora RRHH.

En los recibos de salario no se recoge el vehículo de empresa como salario en especie. Se habló para que así fuera en el Departamento Financiero, pero fue aplazado (Testifical Sra. Camino ).

DECIMO.- En el contrato de Obra suscrito por Altran con D. Nazario , figuran las contrataciones y con las condiciones para que la actora reportara al Sr. Nazario . La actora no ha visto ni conoce este contrato (Interrogatorio Actora y testifical D. Nazario ).

Dña. Julia recibe el correo que el Sr . Alberto envía para la actora a fin de que reportara al Sr. Nazario . Este correo no lo vio la actora (Interrogatorio actora y testifical Dña. Julia ).

Dña. María Rosario comunicó al Sr. Alberto que debido al abandono de la empresa por varios trabajadores debían realizar nuevas contrataciones, aprobando el Sr. Alberto dicha actuación. El Sr . Alberto conocía todos las contrataciones que refiere la carta de despido.

(Interrogatorio Sr. Alberto , folios 422 y 423 que se dan por reproducidos).

Dña. Julia ordenó a la Gestoría, siguiendo instrucciones de la actora la contratación de D. Juan Alberto y Dña. Sandra .

Las instrucciones para la contratación de Dña. Africa , D. Modesto y Dña. Gregoria , las recibió del Gerente. La Sra. Julia no comunicó al Sr. Nazario estas contrataciones (testifical Sra. Julia ).

DECIMOPRIMERO.- El contrato de Alta Dirección suscrito por la actora en su cláusula 3.4 y bajo la rúbrica "Dedicación "expresa:

"El Directivo realizará su prestación de servicios en régimen de plena dedicación, no pudiendo por tanto trabajar o prestar servicios, directa o indirectamente, para cualquier otra sociedad mientras dure la relación laboral, y, en particular, para las que desarrollen su actividad en el mismo sector que la Contratante salvo autorización expresa, previa y por escrito del Consejo de Administración de la Contratante."

En el apartado "Deberes deontológicos" el punto 3.6 dice:

"El Directivo ofrecerá a la Contratante todas las oportunidades de negocio que le surjan o que le ofrezcan cuando tengan relación con las actividades comprendidas en el objeto social de la Contratante o de otras empresas vinculadas."

Fundación Española de Estudios Estratégicos se constituye en 2003, por iniciativa de la actora y otro gerente.

Se propuso por la actora en una junta, estando presente el grupo de España y Francia, considerándose excelente la idea que fue asumida por el grupo Altran (testifical Dña. María Cristina y D. Julia ).

Son patronos además de la actora, su hija Dña. Rosario y su yerno D. Luis Manuel , D. Carlos Alberto , Dña. Julia , D. Apolonio .)

Su finalidad consiste en conseguir proyectos, subvenciones y trabajos para Consultrans SAU (folios 354 a 383 y testificales D . Esperanza , Doña. Julia ).

Los miembros se reúnen en una comida anual en Diciembre (Interrogatorio actora y testifical Sra. Julia )

DECIMOSEGUNDO.- El contrato de Alta Dirección en su cláusula 5 "Extinción del contrato" en su punto 5.4 b, establece:

"5.4 Además de lo establecido en el artículo 54 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, las partes, de común acuerdo, tipifican expresamente como incumplimientos graves y culpables al amparo de los cuales la empresa podría despedir de manera procedente al Directivo, los siguientes:

b) Cualquier actuación del Directivo, por acción u omisión, tendente a conseguir la resolución indemnizada de su contrato de trabajo, cuando no concurra una causa legitimadora de tal resolución, considerando como tales actuaciones, a modo de ejemplo, las siguientes:

-Dejación de funciones o de toma de decisiones

-Actitud de apatía y falta de interés.

-Criticar al Consejo de Administración públicamente.

Desde el 18.10. la actora ha mantenido diversas reuniones, cruce de correos y llamadas telefónicas con el Sr. Herminio .

El18.10. le dice que la empresa quiere contar con ella.

En otra reunión del 23.10 insiste en que permanezca en la empresa, remitiendo el correo que obrante al doc. 12 y 13 se da por reproducido.

La actora mantiene su intención de extinguir el contrato si se produce el cambio de accionado, según su contrato de Alta dirección.

El 29.10 contesta al Sr. Herminio reafirmando su posición y pidiéndole hablen los abogados de la extinción contractual, pese a que el 28.10 la confirma como Consejera Delegada.

El Sr. Herminio sacó la impresión de que la actora no quería seguir y sólo quería su salida de la empresa.

(Interrogatorio Sr. Herminio ).

DECIMOTERCERO.- La actora no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

DECIMOCUARTO.- El 14.11.2008 presenta demanda de conciliación por despido ante el SMAC que se celebra sin efecto ante la incomparecencia de la demandada el 27.11.2006.

El 12.diciembre.2008 es registrada la demanda judicial por despido, repartida a este juzgado con el nº de autos 1063/08 .

DECIMOQUINTO.- El 14.11.2008 presenta la actora ante el SMAC demanda de extinción del contrato de trabajo de Alta Dirección, al amparo de lo dispuesto en el art. 10.3.d, del RD 1382/1985 de 1 de Agosto por sucesión de empresa y renovación de sus órganos rectores. El acto se celebra sin efecto ante la incomparecencia de los codemandados el 27.11.2008.

El 29.12.08 es registrada la demanda judicial turnada a este juzgado (autos 1679/08 ).

Por Auto de fecha 16.1.09 se acuerda la acumulación a los Autos de despido 1063/08 .

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda de despido formulada por DOÑA María Rosario frente a las empresas CONSULTRANS, S.A.U., ALTRAN ESTUDIOS SERVICIOS Y PROYECTOS, S.L. e IMATHIA GLOBAL, S.A., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado el 04.11.2008.

Que ESTIMANDO igualmente la demanda acumulada de extinción del Contrato de Alta Dirección al amparo de lo dispuesto en el art. 10.3 d) del R.D. 1382/1985 de 1 de Agosto por su cesión de empresa y renovación de sus órganos rectores frente a CONSULTRANS, S.A.U., ALTRAN ESTUDIOS SERVICIOS Y PROYECTOS, S.L. e IMATHIA GLOBAL, S.A., debo declarar y declaro extinguido el contrato con efectos de esta resolución, condenado a los codemandados a abonar de forma conjunta y solidaria a la actora la cantidad de 507.418,27 euros en concepto de indemnización".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de noviembre de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28 de octubre de 2009 señalándose el día 11 de noviembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. María Rosario suscribió con "Consultrans S.A.U." (en adelante, "Consultrans") un contrato de alta dirección el día 1/12/04, al tiempo que ocupaba en esa misma sociedad un puesto en su órgano de gobierno, que luego referiremos con más detalle. Por carta de despido de fecha 4/11/08 se le comunicó la extinción contractual de esa relación, siendo revocado poco después su cargo en el órgano de administración societario. La Sra. María Rosario formuló una doble demanda: despido, instado el 12 de diciembre de 2008, y extinción contractual al amparo del art. 10.3 d) RD 1382/85, instado el 29/12/08 . Acumuladas ambas ante el juzgado de lo social nº 9 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 26/2/09 , en la que, tras rechazar en su fundamentación jurídica las excepciones de incompetencia de jurisdicción y falta de legitimación pasiva invocadas por "Altran estudios, servicios y proyectos S.L." (en adelante "Altran") e "Imathia global S.A." (en adelante, "Imathia"), la parte dispositiva resolvió estimar ambas demandas, declarando la improcedencia del despido acordado el 4/11/08, así como la concurrencia de la causa de extinción contractual por iniciativa del trabajador prevista en la citada norma reglamentaria, con la consiguiente extinción del vínculo laboral de la actora con efecto de la fecha de la misma sentencia, y la condena solidaria de todas las demandadas al abono de indemnización por importe de 507.418,27 euros.

Recurren en suplicación las tres empresas condenadas, actuando, por un lado, "Altran" y, por otro, conjuntamente, "Consultrans" e "Imathia".

SEGUNDO.- "Altran" invoca el art. 191 a) L.P.L . para pedir la nulidad de actuaciones y reposición de los autos al momento de dictarse sentencia, por haber rechazado la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por los codemandados, dado que el vínculo existente entre la actora y la empresa era de carácter mercantil.

Adicionalmente, defiende su falta de legitimación pasiva, cuestionando la argumentación que contiene el sexto fundamento de derecho de la sentencia de instancia a propósito de esta cuestión. En tal sentido afirma "Altran" que no se le puede atribuir la condición de empleadora de la demandante, ya que éste sólo era "Consultrans", y, además, que la afirmación de sentencia según la cual "Altran" constituye un grupo de empresas junto con "Imathia" carece de todo fundamento.

TERCERO.- Por su parte "Consultrans" e "Imathia" instan la revisión de los hechos declarados probados, proponiendo.

1º) Que al primero de ellos se añada este párrafo: "En el período comprendido entre el 2 de diciembre de 1985 y el 10 de diciembre de 2008, fecha en que cesó la relación mercantil de la actora con CONSULTRANS, Dª María Rosario ostentó sucesiva e ininterrumpidamente la condición de consejera delegada, administradora única, administradora solidaria, y nuevamente consejera delegada, nombramiento este último que tuvo lugar estando ya vigente el contrato de alta dirección que habían suscrito CONSULTRANS y la Sra. María Rosario el día 1 de diciembre de 2004".

2º) Que al segundo hecho declarado probado se incorpore que: "Dª María Rosario desempeñó el cargo de administradora de la sociedad CONSULTRANS desde la fecha de constitución en 1986 hasta diciembre de 2008, compatibilizando este cargo con el de Directora General en el período de 1 de diciembre de 2004 hasta diciembre de 2008".

Como argumento de fondo de este recurso, se hace cita de los arts. 1.3 c) ET y 9.1 LOPJ, con el fin de conseguir el pronunciamiento de esta Sala que declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para enjuiciar las pretensiones de las demandas acumuladas a las que antes hemos hecho mención.

CUARTO.- Los escritos de impugnación de la actora refutan ambos recursos, manifestando, básicamente:

1º) Que "Imathia" tiene legitimación pasiva para soportar las consecuencias jurídicas que derivan de las pretensiones formuladas en demanda.

2º) Que debe destacarse el que en fase de suplicación las empresas recurrentes centran sus posiciones única y exclusivamente en la defensa del carácter mercantil de la relación que unía a las partes procesales, soslayando la problemática relativa a la justificación del despido de la actora y al ejercicio por parte de esta última de la acción prevista en el art. 10 d) RD 1082/85 .

3º) Que la revisión de hechos del relato fáctico fijado en instancia resulta irrelevante, y, específicamente, en cuanto a la afirmación que contiene el escrito de suplicación conjuntamente formalizado por "Consultrans S.A.U" e "Imathia global S.A.", referido a que la revocación del cargo de consejera delegada de la actora se produjo el 10/12/08, se opone de forma repetida que ninguna prueba hay en autos que dé apoyo a tal aseveración.

4º) Que está cumplidamente acreditado que la Sra. María Rosario tiene reconocido de modo expreso por parte de "Consultran" la compatibilidad de su puesto como alto cargo con otras funciones como miembro del órgano de gobierno societario, y de ahí precisamente el que, a fin de conseguir la desvinculación total de la actora de esa empresa se tuviera que acudir a la doble vía del despido y la revocación de su cargo en el consejo de administración de la misma.

5º) Que desde que "Altran" adquirió, en el año 2001, la totalidad de las acciones de "Consultrans", aquella empresa ha sido la que ha ejercido todo el control de esta última sociedad, hasta el punto, añade el escrito de impugnación, de que a partir de dicha fecha podría decirse que la relación mantenida con la Sra. María Rosario era laboral y de carácter común, y en apoyo de tal afirmación se vierten unas largas explicaciones que se dice han de ser atendidas, aun cuando ante el juzgado se defendiera que la relación existente entre las partes era laboral y de alta dirección.

6º) Se detiene seguidamente la parte recurrida en el comentario de diversas sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 14/2/08 y por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 25/4/08 , de las que se deduce la necesidad de analizar casuísticamente las circunstancias concurrentes en cada caso donde confluyen un contrato de alto cargo con la pertenencia del trabajador al consejo de administración de la empresa, de manera que en este caso tales circunstancias nos han de hacer ver que la Sra. María Rosario , por mucho que tuviera la condición de consejera delegada de "Consultrans", en realidad estaba del todo sometida a las directrices impartidas por el accionista único, "Altran", desde Francia.

7º) Que la relación de servicios de la Sra. María Rosario estaba constituida con el grupo "Altran" considerado en su conjunto, siendo su empleador ese grupo empresarial y no "Consultrans", de manera que, para que la relación jurídica del consejero delegado de una sociedad que pertenece a un grupo empresarial se pueda calificar como mercantil, es preciso que su vinculación orgánica se mantenga con la empresa del grupo que detenta el poder de dirección unitario, citando en apoyo de esta tesis diversas sentencias, entre las cuales la del Tribunal Supremo de 26/9/01 (RT 2002/1270 ).

8º) En suma, la parte impugnante mantiene que la relación que le une con las empresas demandadas es de carácter laboral y que la extinción del vínculo existente entre ambas responde a una estrategia cuyo único propósito es privarle de la indemnización que le corresponde en función de la extinción de tal vínculo.

QUINTO.- Es compleja la problemática jurídica que suscita el presente litigio y la argumentación de las partes recurrentes y recurrida. Procederemos a su examen conforme a este orden de cuestiones: 1º) Revisión de hechos declarados probados. 2º) Calificación de la relación profesional de la Sra. María Rosario . 3º) Determinación del orden jurisdiccional competente para enjuiciar esas pretensiones. 4º) Legitimación pasiva de "Altran".

SEXTO.- En orden a llevar a cabo la citada revisión de hechos declarados es preciso detenernos en el examen de la prueba en que se basa la misma, a través de la cual advertimos de manera inequívoca:

1º) El documento incorporado a los autos con el nº de folio 2000 (escritura notarial de 2/12/85) se compone de 13 páginas, en la novena de las cuales y siguientes aparecen descritos la composición del accionariado y del órgano de gobierno de "Consultrans", resultando que: A) Esta sociedad fue constituida el 2 de diciembre de 1985. B) Que su capital social estaba dividido en 1000 acciones, de las cuales la demandante suscribió 300. C) Que el órgano de gobierno se atribuyó a un consejo de administración integrado por los 4 accionistas y socios fundadores, entre ellos la demandante, quien, además, fue designada consejera delegada.

2º) El documento incorporado a los autos con el nº de folio 2001 (escritura notarial de 16/7/92) está compuesto de 9 páginas, figurando en ellas la elevación a escritura pública del acuerdo de la Junta General de "Consultrans" celebrada el 24/6/92, a resultas de la cual: A) El capital social fue elevado a 10 millones de pesetas. B) Se modificó el órgano de gobierno societario, sustituyéndose el consejo de administración por dos administradores solidarios, uno de los cuales era la actora.

3º) El documento incorporado a los autos con el nº de folio 2002 (escritura notarial de 29/1/01), compuesto de 6 páginas, eleva a públicos los acuerdos adoptados en la Junta General de 29/1/01, acordando: A) La modificación del régimen de administración de la sociedad, que se atribuye a 5 administradores solidarios, uno de los cuales es la Sra. María Rosario . B) Las facultades que se atribuyen a cada uno de esos administradores quedaron especificadas en el art. 12 de los Estatutos de la sociedad, cuya nueva redacción quedó establecida en los siguientes términos:

"Artículo 12° .- La representación de la Sociedad, enjuicio y fuera de él, corresponde a los Administradores solidarios, teniendo facultades lo más ampliamente entendidas, para contratar en general, realizar toda clase de actos y negocios, obligaciones, dispositivos o de gravamen, de administración ordinaria y de riguroso dominio, respecto a toda clase de comerció, sin más excepción que la de aquellos asuntos que sean competencia de otros órganos o no estén incluidos en el objeto social.

A título enunciativo, y no limitativo, se enumeran las siguientes facultades: Administrar, organizar, regir y gobernar la sociedad en todos sus asuntos, pudiendo llevar a efecto actos de administración, ordinaria y extraordinaria y de adquisición, disposición, enajenación y gravamen, -tales como comprar, vender, retraer; permutar, hipotecar, cancelar hipotecas, etc. sobre toda clase de bienes, muebles e inmuebles, y derechos, reales y personales; asimismo podrán otorgar renuncias, transiciones y compromisos; formular declaraciones cambiarias, es decir, librar, aceptar, intervenir, avalar, endosar, negociar, descontar y protestar letras de cambio y otros efectos, actuar con bancos, incluso el de España, Cajas de Ahorros y demás establecimientos de crédito, abriendo, siguiendo y cancelando cuentas corrientes y de crédito, y disponiendo de ellas mediante talones, cheques, transferencias y de cualquier otra forma; participar en otras empresas o sociedades incluso en UTES y designar, aceptar y desempeñar cargos en ellas, solicitar y obtener créditos y préstamos; constituir fianzas y avales sin limitación alguna; y depósitos, incluso en la Caja General de Depósitos, y cancelarlos, retirando el metálico y valores en que consistan; contratar con el Estado, la Provincia, el Municipio, Entes y Comunidades Autónomas, sus Organismos y dependencias, y demás entidades públicas, o con particulares, previa adjudicación o no de las obras o suministros en subasta, concurso, y concursa-subasto, concursos restringidos y contrataciones directas; hacer y recibir toda clase de pagos y cobros y otorgar los recibos, facturas y cartas de pago que se precisen; recibir y contestar la correspondencia de la Sociedad y cuantos giros, transferencias y valores declarados se consignen a valor de la misma, haciendo, en su caso , las reclamaciones oportunas; dividir bienes comunes y modificar entidades registrales, practicando segregaciones, agregaciones, agrupaciones, divisiones materiales y horizontales, declaraciones de obra nueva, etc.; admitir y despedir personal y fijar sus sueldos y retribuciones, absolver posiciones en trámite de confesión judicial y representar a la Sociedad ante toda calase de Juzgados y Tribunales, incluso el Supremo, y Magistraturas de Trabajo y ante toda clase de Entidades y Organismos, públicos y privados, Autoridades y Dependencias, incluso Delegaciones de Hacienda, con plenitud de facultades, en cualesquiera actos, pleitos y expedientes, pudiendo acordar sobre el ejercicio de cuantos derechos, acciones, excepciones y recursos, ordinarios y extraordinarios, correspondan a la Sociedad y así como allanarse y desistir de los mismos; hacer y contestar toda clase de actas, notificaciones y requerimiento; otorgar y revocar poderes de todas clases a terceras personas, incluso Abogados y Procuradores, con las facultades que estimen oportunas: y otorgar y suscribir los documentos públicos y privados, que fueren precisos o se consideren convenientes."

4º) El documento incorporado a los autos con el nº de folio 2003 (escritura notarial de 9/2/06), compuesto de 9 folios, deja constancia de las decisiones adoptadas por el socio único ("Altran estudios, servicios y proyectos S.L.") de "Consultrans" el día 2/1/06, a resultas de lo cual: A) Se modificó la estructura del órgano de administración de la sociedad, que se atribuyó a un consejo de administración, en el que la Sra. María Rosario adquirió la condición de vocal, sin proceder a la designación de consejeros delegados. B) Se definieron las funciones del consejo de administración en el art. 11 de los Estatutos, que quedó redactado del modo siguiente: "Compete al consejo de Administración la representación y suprema dirección y administración de la compañía en juicio y fuera de él, con plenitud de facultades, no sólo para los asuntos comprendidos en el giro y tráfico de la empresa, sino para cualquier asunto y negocio que pueda afectar a la sociedad y para toda clase de actos de administración o de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, derechos reales y valores, pudiendo adquirir, modificar, transmitir, cancelar o extinguir esos bienes y derechos con libertad de criterio y decisión, sin más limitaciones que los asuntos y actos reservados por la Ley a la competencia exclusiva de la Junta General".

5º) El documento incorporado a los autos con el nº de folio 2004 (escritura notarial de 10/12/08), compuesto de 9 páginas, deje constancia del acuerdo adoptado el 5/11/08, según el cual: A) Se acuerda el cese y separación de todos los miembros del consejo de administración, incluyendo lógicamente, a la Sra. María Rosario . B) Se procede a la designación de nuevo consejo de administración, integrado por D. Herminio , D. Romeo y D. Carlos Alberto .

Por consiguiente, de la descripción que acabamos de efectuar se deduce, de una parte, que no es cierta la manifestación del escrito de impugnación de la demandante según la cual no existe en autos prueba alguna de que la revocación de su cargo de en el órgano societario de "Consultrans" se produjese el 10/12/08. De otra, que la revisión de hechos declarados probados propuesta por la empresa que se acaba de mencionar ha de ser admitida.

SÉPTIMO.- En orden a calificar la relación profesional de la Sra. María Rosario con las demandadas precisaremos las tres etapas por las que ha discurrido la situación del accionariado de "Consultrans": 1º) Desde 1985 hasta 2001 dicha empresa contó con cinco socios, uno de los cuales era la actora, quien tenía suscritas 300 de las 1000 acciones que componían el capital social. 2º) En el año 2001 todos los socios de "Consultrans" venden sus acciones a "Altran", que pasa así a ser accionista único. 3º) El 16/10/08 "Altran" vende la totalidad de sus acciones a "Imathia".

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el día 5/11/08 existía entre la Sra. María Rosario y "Consultrans" un contrato de alta dirección suscrito el 1/12/04 -fecha, por tanto, posterior a la adquisición de la totalidad del accionariado por parte de "Consultrans"-, y, además que aquélla ostentaba desde el 2 de enero de 2006 la cualidad de vocal del consejo de administración de "Consultrans" (integrado por la Sra. María Rosario , junto con D. Carlos Alberto y "Altran", representada esta última por D. Maximino ) con las funciones que han quedado detalladas al revisar los hechos declarados probados, delimitadas a través del art. 11 de los estatutos societarios.

El cese en el cargo de vocal que acabamos de referir se produjo en virtud del acuerdo adoptado el 5/11/08, tras la adquisición del capital de "Consultrans" por parte de "Imathia", quien, como accionista único, designó un nuevo consejo de administración de aquella mercantil, integrado por D. Herminio , D. Romeo y D. Carlos Alberto , tal como consta en el folio de autos 2003 citado por "Consultrans" al pedir la revisión de hechos declarados probados, a través del cual también ha quedado constancia de que esa decisión social se documentó por conducto notarial el 10/12/08.

Por lo tanto, se trata de decidir la calificación jurídica de la relación profesional que corresponde a la persona que reúne la doble condición de trabajador de una empresa y miembro de su consejo de administración.

Dicha cuestión no merece un tratamiento unitario. Siempre se requiere el examen singularizado de las circunstancias concurrentes en cada caso, pues esto es lo determinante, ya se trate de una sociedad individualmente considerada, ya de una empresa cuyo capital pertenezca a otra sociedad integrante de un grupo empresarial; en ambos caso hay que estar a la realidad acreditada. De modo que veamos qué determina la ley y qué resulta de lo acreditado en el presente supuesto.

OCTAVO.- En cuanto a las previsiones legales, la jurisprudencia ha abordado este tema en diversas sentencias, entre ellas las de fechas 20 octubre 1998 (RCUD núm. 4062/1997), 18 marzo 1998 (RCUD 2361/97), 14 abril 1997 (RCUD 27231996), 19 octubre 1994 (RCUD 30501994), 14 junio 1994 (RCUD 34931993), 25 de octubre de 1990 RJ 7714), 15 noviembre 1990 [ RJ 19908576 ), y ha declarado:

"si bien el art. 1.º-3-c) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de Consejero o miembro de los Órganos de administración de empresas societarias, siempre que su actividad sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, ello no impide que la persona que ostenta dicha cualidad pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo, bien común (art. 1.º-1 del Estatuto de los Trabajadores ) o especial -art. 2-1-a), desarrollado por Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (RCL 19852011, 2156 y ApNDL 1975-85, 3023" (sentencia del Tribunal Supremo de 25/10/1990 .

De manera que la exclusión del vínculo laboral de quien ocupa un cargo societario en una sociedad capitalista sólo se refiere a aquella actividad profesional cuyo contenido se corresponde con la ejecución de los cometidos propios del órgano de administración societario, cosa que no ocurre cuando, junto a tales funciones, se acredita el desempeño de otras distintas.

NOVENO.- Dicho lo anterior, pasemos a ponderar las circunstancias del presente caso, destacando a tal efecto los siguientes extremos:

1º) El punto preciso en el que el juez expresa las razones en las que se basa para apreciar que la Sra. María Rosario desempeñaba en "Consultrans" una función de carácter puramente laboral, al margen de su actividad como miembro del consejo de administración, se contiene en la parte final del fundamento de derecho tercero de su sentencia.

En él, después de hacer referencia a las cláusulas estipuladas en el apartado 1.10 del contrato de alta dirección suscrito el 1/12/04 -reseñadas en el segundo hecho declarado probado-, se indica que la actora fue despedida como directora general, conforme a lo previsto en la cláusula 5 de su contrato -hecho declarado probado segundo -, precisando que los hechos determinantes de ese despido "ni siquiera serían propios de un alto cargo en algunos casos; y nunca de un Consejero Delegado", y concluyendo "que al menos desde que suscribe el contrato de Alta Dirección, la actora fue actuando como Directora General realizando las funciones pactadas en el contrato, no existiendo siquiera esa simultaneidad a que aluden las demandadas".

Este razonamiento pone en evidencia que el magistrado de instancia entiende que el hecho de haber pactado contractualmente que las funciones asignadas a la Sra. María Rosario fueran compatibles con otras que pudiera desempeñar como miembro del consejo de administración independizaban una y otra actividad, cuando en realidad no es así, y no lo es porque la calificación de una relación profesional como laboral o mercantil no es disponible para las partes afectadas, por ser materia de orden público, y, por ello, conforme a la jurisprudencia citada, para poder hablar de auténtica relación laboral es de todo punto necesario que en la realidad -no sobre el papel- las funciones realizadas a título laboral no sean coincidentes con las del órgano de gobierno societario.

2º) Las funciones realmente desempeñadas por la Sra. María Rosario no son otras sino las enumeradas en las cláusulas 1.3 a 1.6 de su contrato de alta dirección, reseñadas en el primer hecho declarado probado, cuya amplitud y extensión son más que significativas de que encerraban el auténtico diseño y ejecución de la política empresarial de "Consultrans", tal como revela su simple lectura.

3º) Nada hay declarado probado que permita apreciar que tales funciones no se ejercían en la realidad, sin que el hecho de que "Altran" adquiriese la totalidad del capital de "Consultrans" lleve a otra conclusión, habida cuenta que:

A) Ese contrato de alta dirección se pactó en 11/12/04, cuando hacía ya más de 3 años que "Altran" había adquirido la condición de accionista única de "Consultrans", lo que lógicamente lleva a pensar que ambas partes tenían elementos más que suficientes para saber quién asumía de hecho las riendas del gobierno de "Consultrans", y precisamente por eso se pactó la atribución a la actora de los poderes reseñados.

B) Tampoco hay ningún elemento en los hechos declarados probados que permita entender que algún otro de los miembros del consejo de administración de "Consultrans" ejercía los poderes que habían sido conferidos a la Sra. María Rosario . Destacamos al respecto que en la reorganización efectuada el 9/2/06 fueron tres los administradores solidarios designados (la Sra. María Rosario , el Sr. Carlos Alberto y "Altran", representada por Maximino ), siendo altamente significativo que ninguno de ellos, ni siquiera este último, adquiriese la condición de consejero delegado, ni se redujesen por ello los poderes del contrato de alta dirección de la Sra. María Rosario .

C) Consta expresamente declarado que la Sra. María Rosario era la única integrante de "Consultrans" que tenía contrato de alta dirección (párrafo noveno del tercer hecho declarado probado).

En suma, si, tres años después de haber adquirido "Altran" la totalidad del capital de "Consultrans", se pactó un contrato de alta dirección con la Sra. María Rosario ; si ese contrato supuso la atribución de unos innegables poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y a los objetivos generales de la misma (apdo. 1.4 del contrato), cuyo ejercicio se llevaría a cabo con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones emanados de los órganos superiores de gobierno de la sociedad (apdo. 1.5 del contrato); si esos poderes se ejercitaron en la realidad, no estando compartidos por ningún otro alto cargo de la empresa, careciendo esta última de consejero delegado a partir del 9/2/09, y habiendo sido la Sra. María Rosario quien ostentaba tal cargo entre 1986 y julio del 92, y el de administradora solidaria de forma ininterrumpida a partir de esta fecha, no podemos encontrar cambio realmente relevante en la actividad de dirección, al más alto a nivel empresarial, en la actividad de la actora dentro de "Consultrans", de manera que su pertenencia al consejo de administración absorbe el vínculo laboral del alto cargo, pues, como se ha dicho, por mucho que el contrato pactado a estos últimos efectos admitiese que las funciones de alta dirección serían compatibles con otras que pudiera desempeñar como miembro del consejo de administración de esa sociedad, la calificación del vínculo jurídico no constituye derecho dispositivo para las partes negociadoras, y que ésto es así ya viene asumido incluso por el propio contrato de referencia, que no en vano se cuidó de incluir una previsión adicional ("ad cautelam y para el caso de que resulte contra legem la compatibilidad e independencia establecida en la presente cláusula") a tenor de la cual la relación laboral de alta dirección quedaría suspendida, lo que en sí mismo es harto revelador de que las partes contratantes eran conscientes de que el vínculo societario absorbía al laboral, y de ahí la suspensión de este último y no al contrario.

DÉCIMO.- Todos estos elementos tienen un peso mucho mayor que el hecho de que la empresa remitiese a la actora una carta de despido que sólo hubiese procedido en caso de inexistir vínculo mercantil.

Es cierto que esta carta es de difícil justificación, pero es que el fuego cruzado en el que se han embarcado ambas partes procesales las hace incurrir a una y otra en posiciones de manifiesta incoherencia, y basta en tal sentido advertir que a estas alturas del litigio lo que ha venido a defender ahora la Sra. María Rosario , por primera vez, es que su relación es de carácter laboral común.

Es muy posible que tal cambio de postura se halle mediatizado por la postura que contiene la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 diciembre 2007 (RCUD núm. 1652/2006 ), a tenor de la cual:

"Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. 26 diciembre 2007 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1652/2006.

Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 (RJ 19887143), de 16 de diciembre de 1991 (RJ 19919073) (Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 199410221) (Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 20032699) (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-994 (RJ 194410221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley"; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 (RCL 1951811 y 945 ) y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre (RCL 19892737 y RCL 1990, 206 ) , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores ".

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero (RJ 199165, 13 mayo (RJ 19913906) y 3 junio (RJ 19915123) y 18 junio 1991 (RJ 19915152), 27-1-92 (RJ 199276) (rec. 1368/1991) y 11 de marzo de 1994 (RJ 19942287) (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

Concluimos, en definitiva que el vínculo existente entre las partes es de naturaleza mercantil.

UNDÉCIMO.- Es ahora cuando podemos pronunciarnos sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por las recurrentes.

Diremos al respecto que la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de una pretensión es una cuestión estrictamente procesal que sólo depende de la naturaleza de la pretensión ejercitada. Por ello el art. 9.5 LOPJ establece que los órganos judiciales del orden jurisdiccional social "conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho". Por lo tanto, si una pretensión de demanda es propia de la rama social del Derecho, los órganos de la jurisdicción social serán los competentes para enjuiciarle.

Cuestión distinta será que dicha pretensión sea admisible o no. Si lo es, se estimará la demanda; si no lo es, se desestimará. Exactamente igual que lo dicho por el Tribunal Supremo a propósito de la excepción de inadecuación de procedimiento en materia de demanda de tutela de derechos fundamentales, tal como muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2007 (RCUD núm. 34/2006 ), la cual establece: "es aplicable la doctrina de esta Sala -sentencias de 6 de octubre de 1997 (RJ 19977191), 14 de noviembre de 1997 (RJ 19978312), 24 de noviembre de 1997 (RJ 19978617), 18 de enero de 1998, 15 de febrero de 2000 (RJ 20003417), 20 de junio de 2000 (RJ 20005960 ) y 18 de julio de 2001, y 19 de enero de 2005 (RJ 20051570), entre otras-, conforme a la cual cualquier pretensión que aparezca formalmente fundada en la denuncia de la lesión de un derecho fundamental y recabe del órgano jurisdiccional tutela frente a esa lesión tiene, en principio, cabida en el proceso de tutela de los derechos fundamentales que regula el art. 181 de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Por lo tanto, si las dos demandas acumuladas ejercitan, respectivamente, una pretensión de extinción contractual y otra de despido, basadas en los dos casos en la regulación que de ambas materias contiene la normativa laboral, las dos pretensiones deben ser enjuiciadas por el orden social, puesto que el orden civil no puede examinar esta clase de acciones basada en las normas indicadas. Ahora bien, como quiera que no concurren los presupuestos requeridos para estimar ninguna de ellas, puesto que esto sólo sería posible si, además de otros presupuestos, hubiese relación laboral y no la hay, procede desestimar ambas demandas.

Tal pronunciamiento no condiciona en modo alguno la decisión que en su día pueda adoptar el orden civil para determinar si, conforme al derecho civil procede o no algún tipo de indemnización por la extinción del vínculo societario de la Sra. María Rosario , ya que esta cuestión no es la que se resuelve en este proceso, sino sólo, volvemos a insistir, el que desde la óptica del derecho del trabajo no cabe apreciar la extinción laboral pretendida por la actora al amparo de la normativa propia de los altos cargos laborales.

Lo que en la práctica se traduce en que no debamos pronunciarnos sobre la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por "Altrans" respecto a la responsabilidad derivada de un incumplimiento laboral inexistente, y en la estimación parcial de los dos recursos de referencia.

DUODÉCIMO.- Procede acordar la devolución de los depósitos y los aseguramientos prestados por las empresas recurrentes, sin que sea posible la condena en costas, ya que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L . es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por "ALTRAN ESTUDIOS SERVICIOS Y PROYECTOS S.L.", "IMATHIA GLOBAL S.A." y "CONSULTRANS S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid de fecha 26 de febrero de 2009 , en virtud de demandas acumuladas formuladas por Dña. María Rosario contra las citadas empresas recurrentes, en reclamación de despido y extinción contractual a instancia de la trabajadora. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Acordamos la devolución del depósito y la consignación efectuados para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.