Sentencia Social Nº 828/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 720/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 720/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001597

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0001597

SENTENCIA Nº: 828/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de Mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.EMILIO PALOMO BALDA y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 10 de diciembre de 2013, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Jose Luis frente a ADMINISTRCION CONCURSAL DE PANIFICADORA AYALA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUALIA, MUTUALIA, PANIFICADORA AYALA S.L., Alexis y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Jose Luis nacido el NUM000 de 1955 , , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y ha venido prestando servicios en la empresa Panificadora Ayala S.L con una antigüedad de 6 de Julio de 1992 con la categoría profesional de ayudante y siendo su profesión habitual la de panadero.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Mutualia.

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 5 de Septiembre de 2011 e iniciado expediente de incapacidad , el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 31 de Enero de 2012 determinó el siguiente cuadro residual:

Asma ocupacional por sensibilización a harina de centeno y rinitis ocupacional.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Para realizar actividades que supongan exposición a la harina de centeno.

Dicho dictamen propuso al INSS la calificación del como incapacitado permanente en grado de total.

Con arreglo a lo anterior el 6 de Marzo de 2012 se dictó Resolución por parte del INSS en virtud de la cuál se otorgó al demandante el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de panadero derivada de enfermedad profesional reconociéndole una pensión de un 75% sobre una base reguladora de 1.961,82 Euros en 12 pagas mensuales y fecha de efectos de31 de Enero de 2012 y siendo responsable del pago la Mutua Mutualia.

TERCERO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa contra la resolución de 6 de Marzo de 2012 solicitando que se modificase la base reguladora de la prestación habiendo sido la misma desestimada por Resolución de fecha 20 de Abril de 2012.

CUARTO.- La Mutua Mutualia interpuso reclamación previa contra la resolución de 6 de Marzo de 2012 solicitando que se declarase al actor no afecto de incapacidad permanente total habiendo sido la misma desestimada por Resolución de 18 de Mayo de 2012.

QUINTO.- D. Jose Luis presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Asma ocupacional por sensibilización a la harina del centeno y rinitis ocupacional

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

Para realizar actividades que supongan exposición ala harina de centeno.

SEXTO.- La profesión habitual del actor es la de panadero, no constando que por parte de la empresa se le trasladase a un puesto de repartidor.

SÉPTIMO.- Con fecha 3 de Mayo de 2010 por parte de D. Herminio y el actor se suscribió un acuerdo en virtud el cuál se reconocía al actor una deuda de 4.529,06 Euros comprometiéndose la Panificadora Ayala S.L a abonarla antes del 30 de Mayo de 2010 indicándose asimismo en el citado pacto que desde el momento en que el Sr.. Herminio adquiriera las participaciones sociales de Panificadora Ayala -S.L y por un plazo no superior a un año, la empress le abonaría al actor un salario consistente en una cantidad igual al 80% del salario que hasta esa fecha venía percibiendo y que la deuda generada sería abonada antes del mes de Mayo de 2011 quedando así los salarios igualados a partir de dicho mes a las cantidades establecidas en las tablas salariales del Convenio de aplicación, y por tanto a sus futuros incrementos salariales.

Una copia de dicho pacto obra a los folio 69 y 70 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.- La empresa Panificadora Ayala S.L fue declarada en concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria de fecha 22 de Diciembre de de 2011 habiendo sido nombrado administrador D. Alexis , habiéndose reconocido por el administrador concursal a favor del actor cantidades correspondientes a deuda por atrasos de los años 2009, 2010 y 2011, deuda pro pagas extras de 2011 y deuda por festivos de 2011 además de una deuda por salarios de 6.273,26 Euros correspondientes a las cantidaes adeudadas ( 15% del salario desde Mayo de 2010) y que se deberían haber abonado en Mayo de 2011 según acuerdo de fecha 3 de Mayo de 2010. Una copia del certificado del administrador concursal obra al folio 450 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

NOVENO.- El salario anual previsto en el Convenio Colectivo del Sector de las Industrias y Comercio de Panaderías de Álava que es el que resulta de aplicación para el año 2011 asciende a 20.306,72 Euros estando fijada la antigüedad para la categoría del actor en la cantidad de 6,62 Euros.

DÉCIMO.- Todas las cantidades percibidas por el actor en el período comprendido entre el 6 de Septiembre de 2010 al 5 de Septiembre de 2011 constan en las nóminas obrantes a los folios 434 a 447 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

UNDÉCIMO.- Eñ actor en el período comprendido entre el 6 de Septiembre de 2010 al 5 de Septiembre de 2011 percibió las siguientes cantidades en concepto de retribuciones complementarias:

Incentivos: 1.057,52 Euros

Festivos: 275,88 Euros.

Mecanización pandería: 1.355,50 Euros.

Horas anticipadas: 2.713,03 Euros

Compeometno personal: 1080,19 Euros.

Especie: 76,33 Euros.

Habiendo prestado servicios el actor durante 249 días.

DUODÉCIMO.- El actor solicita una base reguladora de 2.544,95 Euros de acuerdo con el cálculo obrante al folio 473 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Jose Luis , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PANIFICADORA AYALA S.L, su administrador concursal D. Alexis y la Mutua MUTUALIA y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Mutua MUTUALIA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PANIFICADORA AYALA S.L, su administrador concursal D. Alexis y D. Jose Luis y en consecuencia debo declarar y declaro D. Jose Luis en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual de la Seguridad Social equivalente al 75% de una base reguladora de 2.499,77Euros, en 12 pagas anuales, con efecto desde el 31 de Enero de 2012 con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; y en su virtud, debo condenar y condeno a la MUTUA MUTUALIA a que abone al actor la pensión equivalente al 75% de una base reguladora de 1.961,82 Euros mensuales y a la empresa PANIFICADORA AYALA S.L a abonar la pensión del actor conforme al 75% de la cantidad de 537,95 Euros con obligación en todo caso de anticipo por parte de la Mutua MUTUALIA del total de la prestación y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS- TGSS en caso de insolvencia empresarial debiendo el administrador concursal estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda acumulada del trabajador con la de la Mutua que protege la contingencia profesional de esta trabajador panadero (como veremos, oficial de tercera especialista), nacido el NUM000 de 1955 que solicita el grado de incapacidad permanente total cualificada por enfermedad profesional en relación a los padecimientos de alergia y asma ocupacional con rinitis respecto de la harina de centeno. Las partes discuten la base regurladora del cálculo de la prestación por cuanto existió un acuerdo paccionado con la empresarial, que posteriormente está en concurso, para reducir los abonos económicos en un 20% con posterior recuperación, que se plasma en el hecho probado séptimo y reconoce la administración concursal codemandada. Discuten las contrapartes las cuantificaciones de cálculo de la base reguladora atendiendo a la consideración y/o aplicación de dicho acuerdo con o sin la reducción acordada, concediendo finalmente la juzgadora de instancia una base reguladora de 2.492,80 euros, de los que debe responder la Mutua 1.961,82 y la empresarial 530,98, con la obligación de anticipo de la entidad colaboradora y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria última de la entidad gestora para el supuesto de insolvencia empresarial.

Disconforme con tal resolución de instancia la entidad colaborarodora plantea recurso de suplicación articulando hasta cinco motivos fácticos al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS , sumando otros tres últimos motivos jurídicos según el párrafo c del mismo artículo y texto.

El impugnante ha hecho saber que la recurrente no ha abonado las tasas, y que ha existido una consignación parcial (falta de cobertura de la responsabilidad por anticipo). Por lo tanto esta Sala debe dar por reproducido su auto de 26 de febrero de 2013 en el recurso 2351/12 y exigir la subsanación de la consignación parcial, que ya se ha efectuado (escrito 10 de mayo).

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad colaboradora que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado noveno al objeto de incluir los conceptos y cuantías del salario diario y antigüedad atendiendo a la diferenciación de existencia o no de la reducción como algo definitivo o deuda a reintegrar, a criterio de la Sala podría tener éxito en tanto en cuanto tal ambivalencia es susceptible de consideración jurídica posterior respecto de su adveración, pero no en las cuantificaciones que refleja la petición de antigüedad de la recurrente, a la que literalmente la juzgadora de instancia ya ha precisado que la cuantía y concepto de la antigüedad es la que refleja el convenio colectivo (6,62 y no los 5,63 que quiere subsidiariamente la entidad colaboradora).

Otro tanto de lo mismo podemos manifestar respecto de la segunda revisión fáctica que vuelve a proponer en el mismo hecho probado noveno la corrección de las cuantificaciones en importe anual de pagas y retribuciones complementarias, afirmando literalmente que dichas retribuciones complementarias coinciden con las del hecho probado úndecimo, y que lo hace para mayor claridad de las contrapartes, cuando nuevamente en esa petición de revisión fáctica, unida a la tercera sobre el mismo hecho declarado probado, lo único que viene a delimitar es una cuantificación final que podremos detallar en el sentido de exigibilidad de responsabilidad para con la Mutua con reducción de 1.959,32 euros mensuales y sin reducción de 1999,13 euros mensuales, en lo que se refiere a su responsabilidad directa. Detallando que tal precisión fáctica la hacemos como alternativa asumible a la aplicación jurídica posterior que observaremos, y siempre teniendo en cuenta la hipótesis de amalgamar el acuerdo pactado al objeto de las cotizaciones y su incumplimiento (infracotización), reconociendo que la cantidad subsidiaria que ofrece la entidad colaboradora mejora incluso la pautada por la juzgadora de instancia, pero que por imperativos legales se hace exigible máxime cuando dicha entidad colaboradora en su afán de detalle y pormenorización ofrece tal cálculo definitivo a expensas de su reconocimiento judicial.

La cuarta revisión fáctica propuesta por la entidad colaboradora se refiere al hecho probado sexto, en el sentido de exigir que la profesión o grupo profesional del trabajador demandante sea no sólo panadero sino oficial de tercera especialista, para con ello dar entrada a actividades o tareas propias de su grupo profesional descubriendo el análisis de las funciones con la concurrencia de las lesiones y posible incapacidad, lo cual podrá ser objeto de admisión en dicho sentido específico del estudio de las tareas genéricas de tal categoria o grupo profesional como panadero.

La quinta revisión fáctica propone incorporar también al hecho probado sexto el informe correspondiente al servicio de prevención de riesgos peritado con el análisis de las tareas de la preparación de pedido, reparto y descarga, además de limpieza del vehículo, detallando los accesos, acercamientos, manipulaciones y exposiciones con sus consecuencias ambientales y de limitación, además del índice de exposición a lo que es reconocido como intolerancia a la harina de centeno (que no a otras). Dicha adición puede resultar esclarecedora y transcendente en relación a la posibilidad de estudio de labores o actividades compatibles que conciernen a la categoría o grupo y limitan la exposición incompatible, por lo que aceptamos su versión pero en la profesión de panadero.

En resumidas cuentas estimamos parcialmente la revisión fáctica propuesta por la entidad colaboradora en las consideraciones especificadas.

TERCERO.-En lo que se refieren a la revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en su supuesto de autos la entidad colaboradora recurrente denuncia en su triple motivo jurídico las precisiones correspondientes al cálculo de la base reguladora y ámbitos de responsabilidad, para finalmente atender a una inexistencia del grado de incapacidad permanente total por posibilidad de hacer actividades de repartidor, que dice concernientes a su mismo grupo profesional, daremos contestación inversa a los postulados propios de la temática que en supuesto de inexigibilidad del grado de incapacidad podrían provocar una falta de contestación respecto de las materias objetivas referentes a la base reguladora y responsabilidad con anticipo empresarial y de mutua.

Por ello comenzaremos por reconducir nuestra exposición a la temática referida al cálculo de la base reguladora, precisando, tal cual hace la recurrente los dictados del artículo 60.2 del Reglamente de 1956 en relación a la disposición transitoria primera del Decreto 1646,72 y el artículo 120 de la LGSS , para advertir que ésta Sala, ante la ausencia de revisión fáctica propia del hecho probado séptimo, y la constatación judicial concordante con la veracidad y aplicabilidad del acuerdo reconocido respecto de la reducción pactada y abono posterior pendiente, que la misma administración concursal ha reconocido y llevará aparejado en consecuencia una responsabilidad empresarial por infracotización, provocan que difícilmente podamos acceder a los postulados presentados por la entidad colaboradora recurrente, máxime cuando no ya sólo los conceptos de salario diario sino también los de antigüedad no pueden ser referidos en su globalidad por los expuestos en el recurso, ya que no puede olvidarse que la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta conceptos de convenio colectivo y no sólo los cifrados en la nómina que expone la recurrente.

Con todo y como quiera que concordamos con los sumandos señalados por la recurrente de salario diario más antigüedad en la fecha de baja, teniendo en cuenta las pagas extraordinarias del año inmediatamente anterior a dicha baja (recordar septiembre del 2010 a septiembre del 2011), hacen que unido a las retribuciones complementarias especificadas en el hecho probado undécimo, sin proposición de revisión y admitido como esclarecedor, la conclusión a la ambivalencia presentada por la recurrente en proposición directa de que la base reguladora a reconocer lo sea con la reducción salarial de 1959,32 y sin dicha reducción de 1999,13 euros (cuando la instancia ha reconocido 1961,82), hacen que esta Sala advierta la constatación de la recurrente, y recogiendo como criterio de cálculo y responsabilidad los abonos completos que debieron efectuarse sin tener en cuenta la reducción salarial y por su exigencia de pago posterior, y sin perjuicio de la responsabilidad empresarial por infracotización, permiten concluir con un postulado de responsabilidad para con la Mutua que elevaremos hasta la propuesta subsidiaria de 1999,13 euros respecto de una base reguladora que nadie ha alterado y que la instancia ha concluido en 2492,80 (de lo que derivará una responsabilidad empresarial de 493,67 euros y no de 530,98, y sin perjuicio de que el anticipo total lo es para con la entidad colaboradora y al margen de la subsidiaridad última por insolvencia para la entidad gestora).

Con ello vamos a acceder, en estimación parcial de dicho submotivo, al objeto de conformar la realidad fáctica y jurídica de la responsabilidad para con la base reguladora y sus repartos, cuya advertencia jurídica y judicial recordamos a los efectos ilustrativos con reprodución de nuestras resoluciones judiciales.

Este Tribunal es conocedor, al igual que lo son las partes, de los dictados en unificación de doctrina que traen causa de la Sentencia del T.S. de 1-2-2000 , Aranzadi 1436, dictada en pleno y con los votos particulares puntuales, a las que han seguido otras muchas: Sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de 29-2-2000, Rec. nº 1106/99 ; 19 de Abril, Recurso nº 1976/1999 ; 13 de noviembre de 2000, Rec. nº 4380/1999 ; 27 de noviembre de 2000, Rec. nº 3305/1999 ; 15 de diciembre de 2000 Rec. nº 4348/1999 y 26 de diciembre de 2000 Rec. 1341/1999 .

Es de recordar, que en esa jurisprudencia sobre impago de cuotas y prestaciones por contingencias profesionales hubo una inicial y alocada pretensión de intento de exención de responsabilidad empresarial, aplicando, de forma literal, arbitraria, estricta y restrictiva, una interpretación jurisprudencial que recogía la tal ausencia de responsabilidad cuando no se veía afectado el derecho del trabajador, supuesto que acontecía entre las contingencias profesionales al no exigirse el período de carencia previa. Remontada esa adversidad interpretativa acuciada por interesados operadores desprovistos de acierto interpretativo y jurídico, se recupera el sentimiento legal y finalista de la tan importante materia de responsabilidad empresarial en materia de prestaciones.

De entre toda la doctrina jurisprudencial habida al caso, debemos de llevar a cabo las siguientes matizaciones, comentando las habidas aún en materia de contingencias profesionales y también comunes.

La responsabilidad directa y la satisfacción de las prestaciones recae sobre la empresa, la cual, incluso no queda exonerada ni siquiera en el caso de que con posterioridad se avenga a cotizar por las cuantías incumplidas y abone los recargos y las sanciones correspondientes.

Esa exigencia directa de responsabilidad a la empresa no excluye que lleve otras responsabilidades, es más, el criterio y principios de automaticidad obligan a que la Mutua satisfaga las prestaciones, incluídas las sanitarias, aun en el caso de descubiertos prolongados de cotizaciones o de reiterada infracotización y sin perjuicio de las declaraciones y responsabilidades subsidiarias.

Cuando la Mutua anticipa al trabajador el pago de tales prestaciones, queda legitimada para repetir contra el empresario infractor, que será el responsable directo. De modo subsiguiente, también contra el INSS y la TGSS, que serán los responsables subsidiarios en cuanto éstos vienen subrogados en las antiguas competencias del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Pero para ello, siempre hay que declarar la responsabilidad inicial, directa y principal de la empresa. Esa Mutua que queda subrogada en los derechos del trabajador, mantiene la titularidad de una acción de repetición contra el fondo, que es el actual INSS, aunque de modo subordinado a que en los autos resulte la insolvencia empresarial que, por lo tanto, debe de perseguirla en ejecución, ya que no cabe que se inste a las entidades gestoras al reintegro si antes no se ha intentado el cobro frente al sujeto infractor inicial, que es la empresa, y se llegue a esa constatación de incumplimiento definitivo. Por cuanto no se trata de un mero incumplimiento que permita ya la solicitud del reintegro sino que se exige sobre el mismo un incumplimiento definitivo al tratarse de una responsabilidad subsidiaria de último grado.

En principio, y como regla general, la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia en las prestaciones, y esa proporcionalidad hay que mantenerla incluso en el supuesto de incumplimientos que impidan al trabajador cubrir el período de carencia, que no sería el caso.

Para que surja la responsabilidad del empresario, hay que ponderar además su voluntad en orden al incumplimiento, debe de existir un apartamiento voluntario, renuente, de esas obligaciones de cotización, con un carácter nítido y persistente que no provenga de errores jurídicos excusables y que mantenga esa voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, Es más, el abono de cotizaciones, insistimos, fuera de plazo, no exonera al empresario, salvo que jurídicamente existan reconocidos aplazamientos o fraccionamientos, u otro tipo de convenios o acuerdos.

Así podía darse el caso, en contingencias comunes, que, pese al descubierto, se reuniesen cotizaciones suficientes para causar derecho a la prestación, llegando entonces a la conclusión de que si no hay un perjuicio directo para el beneficiario la empresa quedaría exenta de responsabilidad en el pago. Por ello, el incumplimiento de las obligaciones de cotización sólo genera responsabilidad empresarial cuando produce perjuicio en los derechos del trabajador al impedirle, por ejemplo, completar el período de carencia exigido, y fuera de ese supuesto, el incumplimiento empresarial, aunque prolongado, sería objeto de sanción administrativa, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cuotas adeudadas con los pertinentes recargos, pero nunca debería de determinar una responsabilidad empresarial, pues ello supondría sancionar dos veces una misma conducta y se vulneraría el principio non bis in idem.

Yendo más lejos, debemos decir que estos criterios incluso se trasladan a las prestaciones no contributivas como es el subsidio de desempleo, cuando su obtención pueda depender de previas cotizaciones ( S.T.S. 30-3-98 ).

Por todo ello, aunque el criterio de proporcionalidad parece que se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de carencia, también para las de contingencia profesional sería de aplicación al caso. Igualmente el principio de non bis in idem. No olvidemos que la exención de responsabilidad empresarial en las contingencias profesionales, por la ausencia de un período de carencia incumplido, supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de esas prestaciones derivadas de riesgos laborales y provocaría una pequeña quiebra del sistema. Pues, sin perjuicio de que en los riesgos profesionales el asegurado es el empresario (indirectamente también, por supuesto, el trabajador), en modo alguno puede servirle como causa eximente de responsabilidad el impago de las primas que no afecten al período de carencia, al no existir éste en las contingencias profesionales.

Es por ello que esta Sala concuerda con la instancia en declarar la responsabilidad empresarial directa por la infracotización al no haber cotizado por las diferencias de la reducción salarial propuesta y no recuperada, como ha venido ha reconocer la propia administración concursal de la empresa, y ahora en las cuantificaciones novedosas propuestas por la recurrente, sin perjucio de la consideración de anticipo de la entidad colaboradora y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria última y legal para el supuesto de insolvencia empresarial que debe de hacer frente la administración de la Seguridad Social, con lo que se estimará parcialmente el recurso de la entidad colaboradora que ofrece nuevas cuantias aceptables.

CUARTO.-Finalmente Como en el supuesto de autos la entidad colaboradora recurrente denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS , y aun cuando no precisa el párrafo cuarto considera que no estamos ante el grado de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, por cuanto denuncia la infracción del artículo 137.2 y advierte que el trabajador podría realizar actividades propias de su grupo profesional que se reconoce dentro de la actividad de panadero oficial de tercera especialista, y en concreto nos cerciora de la reforma del Real Decreto Ley 3/2012 , para considerar que podría, siguiendo los dictados del informe de prevención, realizar labores de repartidor con actividades de preparación, reparto y cierta limpieza del vehículo, esta Sala deberá analizar si el cuadro patológico en conexión con tal categoría profesional o grupo, atinente a la actividad de panaderia oficial de tercera especialista, permite relacionar las reducciones funcionales de asma ocupacional con alergia y rinitis respecto de la harina de centeno, y no otras más habituales como la de trigo, y concluir con una imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoria de las labores profesionales, o por contra con una posibilidad de desarrollo de dichas actividades compatibles a las que no impide su enfermedad profesional, que la recurrente determina en el ámbito del reparto.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoria profesional correspondiente a panadero oficial de tercera especialista, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador deben ser determinantes del reconocimiento del grado expuesto en la instancia.

Piénsese que estamos ante una enfermedad profesional propia de alergia o asma ocupacional con una concreta rinitis y afectación respecto de una harina que se precisa ser la de centeno, donde si bien la posibilidad de actividad genérica en una llamada categoría profesional, hoy grupo, podría permitir el ámbito de actuación subsidiario que postula la entidad colaboradora para con el reparto, no lo es menos que las puntualizaciones que realiza la recurrente referidas a la información de prevención y otras tareas de preparación, reparto y limpieza, no pueden ser compatibilizadas siquiera parcialmente por el trabajador que tiene reconocida y diagnosticada una enfermedad profesional de contraindicación y exigencia de apartamiento respecto del foco productor de tal patología profesional.

Las argumentaciones jurídicas vertidas por la entidad colaboradora recurrente reconducen más bien al acceso a la posibilidad de una segunda actividad ajena a la exposición del agente profesional que induce a la incapacidad, más que a la existencia de unas tareas propias de su profesión habitual que sean compatibles globalmente con dicha dolencia. Difícilmente podemos calificar al trabajador de repartidor aunque lo sea del mismo producto que pudiera elaborar como oficial de tercera especialista panadero, por cuanto ni los grupos profesionales ni de cotización se asemejan, ni los mismos pueden ser coincidentes en el reconocimieto del grado de incapacidad permanente expuesto en la instancia.

Tal es así que esta Sala concuerda con la juzgadora de instancia en la contraindicación e imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoria de las labores propias de su profesión habitual, con recomendación médica y jurídica de distanciamiento del foco alérgico y del asma ocupacional en su globalidad.

Sin perjuicio de lo mencionado, es bien cierto que la base reguladora reconocida de 2.492,80 euros, como ya hemos matizado en el fundamento jurídico previo, debe ser objeto de una definición respecto de su recálculo y su responsabilidad, concluyendo que el abono en el ámbito de la declaración de la responsabilidad directa de la empresa deberá alcanzar la cuantia de 493,67 euros, siendo que la entidad colaboradora responde de forma directa de 1.999,13 euros, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria y anticipo también en la cuantía de la empresarial si esta no hiciera frente a la misma, y por motivo de insolvencia, finalmente la Seguridad Social más siguiendo los dictados jurídicos ya expuestos con anterioridad.

Por todo lo mencionado, y como ya hemos adelantado, se estimará parcialmente el recurso de suplicación de la entidad colaboradora según las consideraciones expuestas.

QUINTO.-Como quiera que la entidad colaboradora ve estimado parcialmente su recurso de suplicación en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de suplicacíón interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia dictada de fecha 10 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gazteiz en autos 393/2012 seguidos a instancia de Jose Luis , frente a INSS, TGSS, PANIFICADORA AYALA S.L. Y ADMINISTRADOR CONCURSAL DE PANIFICADORA AYALA en la persona de JUAN Alexis se confirma la resolución de instancia declarando la situación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional con una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 2.492,80 euros en doce pagas anuales desde el 31 de enero del 2012 con incrementos y revalorizaciones, pero condenando expresamente a la entidad colaboradora MUTUA MUTUALIA a abonar la parte correspondiente en 1999,13 euros (no 1961,82), e igualmente a la empresarial Panificadora Ayala S.L. su parte de 493,67 (no 530,98), y sin perjuicio de que el anticipo total lo es para con la entidad colaboradora al margen de la subsidiaria última por insolvencia para la entidad gestora de la Administración de la Seguridad Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-720/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-720/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.