Sentencia Social Nº 828/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1029/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rº.1029/15 -AU-

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 828 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Sevilla, dictada en los autos nº 731/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Ibersilva Servicios SAU, Terrenos Urbanizables de Ayamonte S.A. (TUASA), Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el tres de octubre de 2012 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Carlos , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Ibersilva Servicios S.A., con la categoría profesional de peón. La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- El día 8.09.2004 el actor andando sintió dolor en la espalda y en la pierna cuando, desarrollando su trabajo, cogió por sí solo un adoquín o bordillo. Dicha forma de cargar tales elementos arquitectónicos, sin ayuda de compañero o maquinaria alguna, era la forma en la que se encontraba planificada la ejecución de dichos trabajos. En el estudio de Seguridad y Salud puede leerse 'se procurará no rebasar nunca el máximo de carga manual transportada por un solo operario, por encima de 50 kg (recomendable 30 kg. En hombres y 15 kg. En mujeres). Asimismo puede leerse, dentro del apartado 1.4.10.1 Equipos de Protección Individual (EPI9 se concluye 'cinturón de protección lumbar'.

TERCERO.- Ibersilva tiene se constituyó en fecha de 21.7.1964. Su objeto social es la gestión del suelo, urbanización del mismo, promoción y construcción de edificios y viviendas (folio 349).

CUARTO.- Ibersilva Servicios SAU y Terrenos Urbanizables de Ayamonte S.A. (en adelante, TUASA), en fecha de 1.2.2002, firmaron un contrato administrativo de obras, en cuya virtud la primera se comprometía a ejecutar el proyecto de construcción de 20 viviendas unifamiliares en Pozo del Camino en Ayamonte, conforme al pliego de condiciones, que se especificaba en el propio contrato, en los términos que constan en folios 363 a 372, que se dan por reproducidos.

QUINTO.- En folio 373 consta el Acta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo en la obra consistente en la construcción de las 20 viviendas de promoción pública y urbanización complementaria, de fecha de 3.6.2002.

SEXTO.- Con fecha de 25.1.2005 la edificación referida fue terminada, según el proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se le destinaba (folio 398).

SÉPTIMO.- El día ocho de septiembre es fiesta local en Ayamonte.

OCTAVO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo del Sector de la Construcción (folios 334 a 346).

NOVENO.- D. Carlos causó baja por I.T., derivada de accidente de trabajo, el día 13.9.2004 (lumbalgia) hasta el día 12.3.2006, fecha en que causó alta por propuesta de invalidez (folio 79).

DÉCIMO.- Por los hechos de 8.9.2004 se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 68 y 69).

UNDÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de 21.8.2008 denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene solicitada por D. Carlos contra la empresa Ibersilva S.A., no procediendo el recargo (folio 142 ).

DUODÉCIMO.- Se inició expediente de incapacidad en fecha de 1.7.2006 (folios 70 a 72).

DECIMOTERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 3.11.2006 declaró al Sr. Carlos en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora del 100%, 1.351,83 euros (folio 60 vuelto).

DECIMOCUARTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 3.11.2006, el Sr. Carlos padecía hernia discal L5- S1, radiculopatía crónica a nivel L4 S2 izquierda (folio 61 vuelto).

DECIMOQUINTO.- Según las conclusiones del Informe Médico de Síntesis de 18.10.2006, el SR. Carlos estaba impedido para la actividad laboral (folio 75 vuelto).

DECIMOSEXTO.- D. Carlos interpuso demanda contra la empresa Ibersilva Servicios SAU y Fremap en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, que fue turnada a este Juzgado, autos 258/2.008, que dictó sentencia en fecha de 19.12.2009, en cuya virtud se desestimaba la demanda (folios 309 a 317). Dicha sentencia fue recurrida en suplicación. La sentencia de TSJA de Andalucía (Sevilla) de 25.3.2010 estimó en parte el recurso, en cuya virtud, condenaba a Ibersilva Servicios SAU a abonar al trabajador, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el accidente sufrido el día 8.9.2004, la cantidad de 59.439,16 euros, desestimando el resto de la demanda y absolviendo al resto de codemandados (folios 117 a 134, que se dan por reproducidos).

DECIMOSÉPTIMO.- El Auto de este Juzgado de 6.9.2010, dictado en los autos de ejecución 183/2.010, derivados de los autos principales 258/2.008, acordó el embargo de bienes y derechos en cantidad suficiente para cubrir la suma de 59.489,16 euros, calculados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de la ulterior liquidación (folio 135).

DECIMOCTAVO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 17.9.2008 (folios 107 y 108), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida 6.2.2009 (folio 106). La parte actora interpuso nueva reclamación previa en fecha de 29.3.2011 (folio 113), que fue inadmitida por Resolución del INSS de fecha de salida de 14.4.2011 (folio 112). Interpuso otra reclamación en fecha de 7.12.2011 (folios 116 y 117), que no fue admitida a trámite por Resolución del INSS de fecha de salida de 19.1.2012 (folio 116), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

En concreto, la parte actora interpuso demanda de recargo de prestaciones en fecha de 18.3.2009 (folios 289 a 291).

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por las empresas codemandadas.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor presentó demanda reclamando que se impusiera a las empresas codemandadas un recargo del 50% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo que sufrió el 8 de septiembre de 2004, por falta de medidas de seguridad. Se dictó sentencia que apreció la caducidad de la instancia y desestimó la demanda.

El actor recurre en suplicación esa sentencia, formulando un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia, que entiende que apreció indebidamente la indicada excepción, con el fin de que se dicte otra en la que la juzgadora entre en la solución del fondo de la cuestión debatida. También pretende que se modifiquen los hechos declarados probados, y como los hechos cuya revisión pretende son relevantes para determinar si hay o no la apreciada caducidad de la instancia, examinaremos primero ese motivo, para después resolver si acertó la sentencia recurrida al resolver esa cuestión.

Primero solicita la revisión del Hecho Probado Quinto, proponiendo que quede redactado de la siguiente manera: 'En folio 373 consta el Acta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo en la obra consistente en la construcción de las 20 viviendas de la promoción pública y urbanización complementaria, de fecha 3 de junio de 2002. Dicha Acta no se encuentra visada por el Colegio Profesional del Coordinador que la suscribe, ni fue trasladada a la autoridad laboral según lo exigido por el R.D. 1627/1997'. No procede acceder a lo que solicita, pues por un lado, no es propio de figurar en el relato fáctico la valoración de si una norma jurídica impone determinada actuación y, por otro lado, no se explica por el recurrente, ni deducimos de su tenor la relevancia, que el dato cuya adición se pretende pueda tener para la solución del recurso.

También pretende que se modifique el Hecho Probado Decimosexto para que se modifique la fecha de la sentencia de instancia que allí se cita, que se dictó en el año 2008, y no en el 2009, lo que se acepta porque se trata de un simple error material, se incluya alguno de los razonamientos de la sentencia dictada por esta Sala el 25 de marzo de 2010 , lo que no es procedente porque ya se da por reproducida esa sentencia en su integridad, y para que se añada que 'mientras se tramitó dicho procedimiento judicial de reclamación de cantidad el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla apreció litispendencia de dicho procedimiento respecto al recargo de prestaciones 351/2009', a lo que procede acceder, pues así consta en el Auto dictado por ese Juzgado el 21 de septiembre de 2009, que figura a los folios 267 y siguientes, con independencia de la relevancia que tenga para la solución de la cuestión controvertida, pues sí la tiene en la argumentación jurídica del recurrente.

También pretende que el Hecho Probado Decimoctavo quede redactado de la siguiente manera: 'Disconforme con la resolución del INSS de fecha 21.08.2008 denegando la imposición de recargo de prestaciones, la parte adora interpuso reclamación previa en fecha 17.9.2008 (folios 107 y 108), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida 6.2.2009 (folio 106). Después de que se dictara Auto de Archivo en el procedimiento de Recargo de prestaciones 351/2009, en fecha 20.05.2011, la parte actora recurrió en suplicación dicha resolución dando lugar al Recurso número 195/2012 ante la Sala de lo Social del TSJA-SEVILLA. A la vez la propia actora interpuso nueva reclamación previa en fecha 29.3.2011 (folio 113), que fue inadmitida por Resolución del INSS de fecha de salida de 14.4.2011 (folio 112). Además interpuso otra reclamación en fecha 7.12.2011 (folios 116 y 117), que no fue admitida a trámite por Resolución del INSS de fecha de salida de 19.1.2012 (folio 116), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. En fecha 22 de febrero de 2.012 se celebra vista relativa a este procedimiento y se suspende dicha vista por existir 'litispendencia con el procedimiento de Seguridad Social 351/09 de este mismo Juzgado que ha lado lugar al recurso de suplicación 195/12, en dicho acto se recoge por el Secretario judicial 'Hago saber que la parte actora se ha desistido de dicho recurso con el fin de que se dilucide la cuestión en este procedimiento' (folio 148). Acreditado el desistimiento y el Auto de Archivo del recurso le suplicación se señala vista de juicio para el día 13/09/2012'. Procede acceder a la modificación postulada, pues esos hechos completan los que ya constan en el indicado hecho probado, detallan con más precisión los consignados en el original, son relevantes en la argumentación jurídica del recurrente, y se deducen de los distintos documentos que se citan y constan en los autos.

SEGUNDO.-Fijado el relato de hechos probados, procede analizar el motivo que formula al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la indebida apreciación de la caducidad de la instancia, y solicita la declaración de nulidad de la sentencia.

Con independencia de las vicisitudes procesales que se deducen de los hechos probados que más arriba hemos concretado de forma definitiva, resulta que lo que se impugna en vía jurisdiccional es la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de agosto de 2008, que denegó la procedencia de imponer a la empleadora un recargo a las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, por falta de medidas de seguridad. Y es lo cierto que ante esa resolución se interpuso en plazo reclamación previa, seguida de demanda, y tras ser suspendida la celebración del acto del juicio por apreciar la juzgadora litispendencia respecto a otro proceso en reclamación de daños y perjuicios seguido a instancias del trabajador, se archivó la demanda por Auto de 20 de mayo de 2011 -pues requerido para que ampliara la demanda no lo hizo en el plazo señalado- que se recurrió en suplicación por el actor, que posteriormente se desistió de ese recurso. Finalmente presentó nueva reclamación previa el 29 de marzo de 2011, que fue inadmitida por Resolución del INSS de fecha de salida de 14 de abril de 2011, presentando la demanda origen de este recurso el 20 de abril de 2011.

Con estos hechos no podemos sino descartar la apreciación de la caducidad que efectúa la sentencia recurrida. Esta Sala, en sentencias,, en otras de 21 de octubre de 2007 , 17 de diciembre de 2007 , de 21 de mayo de 2008 y 24 de mayo de 2012 , ha venido reiterando que el que no se impugne en plazo la resolución de la Entidad Gestora denegatoria de la prestación solicitada únicamente produce la caducidad de la instancia, quedando a salvo el derecho del beneficiario a solicitar nuevamente la modificación de la resolución pudiendo reabrir la vía administrativa siempre que se produzca nuevamente el agotamiento de la vía previa, y así lo ha reconocido reiteradamente el Tribunal Supremo, en sentencias de 8 de octubre de 1974 , de 10 de junio y 19 de noviembre de 1983 , 25 de noviembre de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 21 de mayo de 1997 , 3 de marzo de 1999 y 15 de octubre de 2003 . Esa doctrina jurisprudencial sostiene que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Evidentemente, el hecho de que el primer proceso promovido por el actor quedara suspendido hasta que se resolviera otro iniciado por el mismo sobre indemnización de daños y perjuicios, fuera o no procedente la suspensión, que en todo caso consintió el ahora recurrente, no tiene incidencia en la cuestión que ahora se somete a debate, pues en todo caso ese procedimiento terminó siendo archivado, y el actor consintió el archivo al desistirse del recurso contra la resolución que lo ordenó. Pero no obstante, volvió a interponer reclamación previa, a la que siguió demanda en plazo, y conforme a la indicada doctrina, esa reclamación previa abría nuevamente la posibilidad de demandar contra la resolución impugnada, por lo que no debió declarar la sentencia de instancia la extemporaneidad de la reclamación previa presentada por el actor en marzo de 2011 ni la de la consiguiente demanda.

Ello no obstante, no puede conllevar la estimación de la solicitud de que se declare la nulidad de la sentencia dictada en la instancia por haber omitido, al apreciar esa excepción, un pronunciamiento sobre el fondo. El art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'. En este supuesto, como ya veremos, entre los declarados probados encontramos los suficientes hechos para resolver la cuestión planteada en la demanda y debatida en el acto del juicio, lo que nos obliga a entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión discutida, lo que haremos en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO.-La cuestión planteada es la de la procedencia de imponer un recargo en las prestaciones de seguridad social, por falta de medidas de seguridad, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador recurrente el 8 de septiembre de 2004.

Para resolver esta cuestión conviene recordar que el actor prestaba servicios como peón de la construcción en una obra que la empleadora Ibersilva Servicios S.A. había contratado con la promotora Terrenos Urbanizables de Ayamonte S.A. El 8 de septiembre de 2004 'el actor andando sintió dolor en la espalda y en la pierna cuando, desarrollando su trabajo, cogió por sí sólo un adoquín o bordillo. Dicha forma de cargar tales elementos arquitectónicos, sin ayuda de compañero o maquinaria alguna, era la forma en la que se encontraba planificada la ejecución de dichos trabajos. En el estudio de Seguridad y Salud puede leerse 'se procurará no rebasar nunca el máximo de carga manual transportada por un sólo operario, por encima de 50 kg (recomendable 30 kg en hombres y 15 kg en mujeres). Asimismo puede leerse, dentro del apartado 1.4.10.1 Equipos de Protección Individual (EPI9 se concluye 'cinturón de protección lumbar''.

Con estos antecedentes no podemos sino estimar procedente la imposición del recargo al amparo de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDLeg 1/1994. Hemos de partir de que el Tribunal Supremo ha declarado, en Sentencia de 8 de octubre de 2001 , que 'La vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta ley, en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero si que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por otro lado, el carácter cuasi-sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abonan la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes.

Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado.

En definitiva, del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , interpretado con arreglo a esa doctrina, se extrae que son requisitos para la imposición de un recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de medidas de seguridad los siguientes:

Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, en la forma expuesta anteriormente.

Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada.

Por otro lado, la necesidad de proveer al trabajador de la necesaria formación en materia de seguridad viene impuesta por la Ley de Prevención de Riesgos laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre en su artículo 19.1 , según el cual 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.'.

Además, hay que dejar sentado que es incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada y haya instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado, sin que esto no obstante excluya su responsabilidad si no ha efectuado la necesaria vigilancia sobre el cumplimiento por los trabajadores de las necesarias medidas de seguridad. Y si bien es obvio que no se precisa una vigilancia permanente en el sentido de que la realización de cada trabajo sea sometido a continua vigilancia, tampoco quedaría cumplido el deber de seguridad por el simple hecho de entregar o poner a disposición del trabajador los equipos de protección adecuados o su mera instalación, pues, como se deduce de lo dicho, debe vigilar eficaz y oportunamente que los procedimientos de trabajo sean los adecuados, que efectivamente se utilicen y que por los trabajadores se respetan las normas de prevención de riesgos laborales de las que han sido debidamente informados. Y así se deduce de lo que se indica por el T.S. en la sentencia de 1de octubre de 2008 , en la que destaca lo siguiente: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos' ( SsTS de 28-2-1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras)'. Y es que este criterio nace de lo dispuesto en el art. 36 de la LPRL , que enumera entre las competencias de los Delegados de prevención de la empresa la de 'Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Vigilancia y control que, en este caso, se descarta que se haya producido sobre el empleo de los métodos adecuados para la realización de las labores de limpieza de la máquina, que según se declara probado, se realizaban de forma incorrecta, sin seguir el procedimiento correcto según el manual de instrucciones de la máquina, sin que la actora a lo largo de los años hubiera recibido advertencia alguna sobre ese proceder que había devenido normal, fallando por tanto los mecanismos de vigilancia que, en materia de prevención de riesgos, incumbían a la empresa recurrente.

Y en este caso, no consta que el trabajador hubiera recibido formación específica sobre el correcto manejo manual de cargas, y la necesidad de que utilizara los medios de protección individual adecuados, en este caso un cinturón de protección lumbar, que no consta que se le hubiera facilitado por la empresa en ningún momento. Todo ello implica la infracción de las normas de seguridad más arriba mencionadas, lo que conlleva que se imponga el recargo en las prestaciones derivadas del accidente, según se dispone en el citado art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Y es que como dijimos en la sentencia de 25 de marzo de 2010 , dictada en autos seguidos a instancias del actor ahora recurrente contra la demandada Ibersilva Servicios SAU en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del mismo accidente de trabajo, 'ha de entenderse probada la existencia de una concreta infracción de las normas de seguridad por parte de la empresa empleadora, que infringió los artículos 18.1 y 19 de la Ley 31/1995 (referidos a información sobre riesgos y medidas de protección aplicables y formación en materia preventiva), en relación con el artículo 4 del RD 487/1997 de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos para los trabajadores, referido a obligaciones en materia de formación e información, en que se establece que 'De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la manipulación manual de cargas, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real Decreto. En particular, proporcionará a los trabajadores una formación e información adecuada sobre la forma correcta de manipular las cargas y sobre los riesgos que corren de no hacerlo de dicha forma, teniendo en cuenta los factores de riesgo que figuran en el anexo de este Real Decreto. La información suministrada deberá incluir indicaciones generales y las precisiones que sean posibles sobre el peso de las cargas y, cuando el contenido de un embalaje esté descentrado, sobre su centro de gravedad o lado más pesado', resultando evidente que, de haber cumplido la empresa empleadora sus obligaciones en tal sentido, se habría podido, si no evitar, si al menos minorar el daño sufrido por el trabajador'. En consecuencia, constatada la infracción de medidas de seguridad, y la relación de causalidad entre esas infracciones y la producción del accidente, es procedente, como ya dijimos, la imposición del recargo reclamado.

En cuanto a la cuantía de ese recargo, el trabajador reclama que se imponga en su grado máximo. No podemos estimar esta petición, sino que, valoradas las circunstancias del caso, lo fijamos en el 35%. Para la determinación del porcentaje impuesto, el Tribunal Supremo en sentencia de 19-1-96, recurso 536/95 , afirma que si bien el precepto aplicable (93.1 de la Ley de Seguridad Social de 1974, actual 123.1 de la LGSS), no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta', configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por su parte, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el artículo 123-1 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Ello comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a 'la gravedad de la falta' (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002 ); gravedad de la falta que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc.

En este supuesto, la dilatada experiencia del actor en relación con la aparente falta de peligrosidad de la actividad desarrollada en el suelo y la ausencia de peligrosidad abstractamente considerada, a falta de más datos, aconsejan que el recargo se imponga en el 35% más arriba indicado.

Queda únicamente por determinar el empresario que ha de responder del indicado recargo, el empleador, que contrató con la promotora la construcción de una obra, o ambas, solidariamente. Es doctrina unificada por el Tribunal Supremo en esta materia, y para ello trascribimos parcialmente la sentencia de esa Sala de 14 de mayo de 2008 , en la que se manifiesta lo siguiente: ' Esta Sala en su sentencia de 5-05-1999 , con referencia a la sentencia de 18-04-1992 , y la tesis que sustentaba ésta, en un supuesto en que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal, con cita del art. 42 del E.T . fundando la pretensión no en este dato, sino en una interpretación del art. 93 de la LGSS , sobre la noción de empresario infractor a la luz del art. 153-2 de la Ordenanza General de Seguridad é Higiene en el trabajo, precepto éste que establecía que la empresa principal respondiera solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, razonaba:

'A los efectos debatidos que, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran' y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste.

Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra ó servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no estando esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad .'

Pero no constando sino la mera condición de promotora de la codemandada Terrenos Urbanizables de Ayamonte S.A., y la sola contratación de Ibersilva para la construcción de la obra, no le alcanza la obligación de nombramiento de coordinador de seguridad, que el art. 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, es la norma específicamente aplicable a la materia que aquí se trata, -infracción de medidas de seguridad-, reserva al supuesto de que haya más de una empresa contratada. Y como consta que elaboró el correspondiente estudio de seguridad y salud que le impone el art. 4 de esa norma, queda claro que no incumplió ninguna de las obligaciones que le venían impuesta, lo que determina que no se le declare responsable del recargo acordado, que se impone únicamente, por consiguiente, a la empresa Ibersilva Servicios SAU.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso y la demanda interpuesta por el actor, imponemos a Ibersilva Servicios SAU un recargo del 35% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador recurrente en septiembre de 2004, con absolución del la codemandada Terrenos Urbanizables de Ayamonte S.A.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra Ibersilva Servicios SAU, Terrenos Urbanizables de Ayamonte S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por el recurrente, imponemos a Ibersilva Servicios SAU un recargo del 35% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador recurrente en septiembre de 2004, condenándola a su abono, con absolución de la codemandada Terrenos Urbanizables de Ayamonte S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Igualmente se advierte al recurrente no exento que, si recurre deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1029-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.