Sentencia SOCIAL Nº 828/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150003920

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 652/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 291/2015

Recurrente: AVILA LIMSAMA S.L.U.

Representante:

Recurrido: Federico y MINISTERIO FISCAL

Representante:JOSE MANUEL MEDINA ALCANTARA

Recurso de Suplicación número 652/2016

Sentencia número 828/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que ha intervenido como parte recurrente ÁVILA LIMSAMA, S.L.U., representada y dirigida técnicamente por el graduado social don Francisco Javier Cuenca Cuenca; y como partes recurridas, DON Federico , por el letrado don José Manuel Medina Alcántara, así como EL MINISTERIO FISCAL

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de abril de 2015, don Federico presentó demanda de despido contra Ávila Limsama, S.L.U., en la que suplicaba que el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto se declarase nulo, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, o, subsidiariamente, improcedente, con los efectos inherentes a tales calificaciones, incluida la indemnización por daños morales cifrada en 25.001,00 euros.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó el proceso por despido número 291/2015 , en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 21 de abril de 2015, se celebraron los actos deconciliación y juicio el 6 de julio de 2015.

TERCERO.-El 22 de diciembre de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por DON Federico frente a la empresa AVILA LIMSAMA S.L.U, siendo parte el Ministerio Fiscal. debo declarar y declaro la NULIDAD del despido por VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, condenando a su vez, a la parte demandada a que readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, debiendo abonar asimismo los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día siguiente al de la fecha del despido (el despido tuvo efectos desde el 13 de marzo de 2015) y hasta la notificación de la presente resolución, a razón del salario día declarado probado en el hecho primero, con el descuento que corresponda por circunstancia incompatible, manteniéndoles en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente período.

Asimismo, se condena a la empresa demandada a que abone al actor una INDEMNIZACION POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES (garantía de indemnidad) de 9.000 euros al actor.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios en la empresa demandada desde el 23.08.10, en jornada laboral de 40 horas semanales, con la categoría profesional de responsable de equipo y salario mensual, con prorrata de 1.184,84 euros (38,95 euros/día).

La empresa desarrolla su actividad en el sector de la limpieza de edificios y locales, por lo que resulta de aplicación a la presente relación laboral el CC de Limpieza de edificios y locales de la provincia de Málaga.

SEGUNDO.- El actor en fecha de 13 de marzo de 2015 inicia período de IT, el 26 de marzo de 2015, el actor recibe carta de despido disciplinario, con efectos de 13 de marzo de 2015.

Los hechos que constan en la misiva disciplinaria son:

A.- En los últimos meses, en concreto desde el pasado mes de agosto del año 2014, viene usted teniendo un rendimiento muy inferior al habitual en comparación con el que venía siendo el suyo propio y en comparación con el de sus compañeros. Esta bajada de rendimiento, que entendemos voluntaria pues no hay causa que la justifique, se fija dentro de la indolencia y desgana con la que realiza las tareas de su puesto de trabajo, lo que está afectando de forma negativa a la empresa con queja del cliente, al mismo tiempo que está generando las quejas de sus compañeros que son los encargados de terminar las tareas que usted no termina, con el consiguiente aumento de la carga de trabajo para ellos. Esta actitud ha de señalarse que viene persistiendo en el tiempo y que usted ya ha sido sancionado por ella.

B.- De igual manera y desde la reincorporación de su despido, usted viene manteniendo una actitud de desobediencia continuada a la empresa, actuando de forma anárquica y con un comportamiento desafiante a todos sus superiores jerárquicos. A saber, su encargado y administrador de la empresa, Sr Severino se persona diariamente en el estadio La Rosaleda para darle las órdenes e instrucciones relacionadas con las tareas que debe realizar, siendo que usted no atiende a las mismas y no presta atención a las indicaciones que se le da, como usted no perteneciera a la organización de la empresa a la que debe sus servicios y considerara que no tiene por qué atender órdenes de nadie, que no tiene más obligación que hacer lo que usted crea por conveniente. Además el Sr. Severino le ha recriminado en varias ocasiones el hecho de no asistir al trabajo con el uniforme de la empresa y le ha requerido en otras tantas veces que debe llevar el uniforme de la empresa, advertencias y requerimientos que usted no ha atendido al continuar asistiendo a su puesto de trabajo sin el uniforme debido señalando para ello en alguna ocasión que lo había tirado o que lo estaba lavando. Al mismo tiempo no han sido pocas las veces que la empresa, por medio del Sr. Severino le ha requerido de forma reiterada la entrega diaria de los partes de trabajo que usted se viene negando a entregar, más concretamente el pasado día 25 de febrero del corriente en la nave de la empresa y en presencia de varios compañeros y el representante de los trabajadores se le advirtió de la obligación de entregar los partes de trabajo de forma diaria, a lo que usted contestó 'cualquier indicación o advertencia se la hacéis a mi abogado', por cierto como así se hizo ese mismo día por correo electrónico y aun tras ello usted sigue sin presentar los partes de trabajo. Más aún en esta línea de desobediencia y anarquía con la que usted se viene moviendo en la empresa en los últimos meses, el pasado día 6 de marzo del corriente por el Sr. Severino se le ordenó por teléfono, a las 11:00 horas de la mañana que por circunstancias puntuales usted debe trasladarse para realizar el resto de la jornada de su centro de trabajo habitual a otro centro de trabajo de la empresa sito en las instalaciones de la empresa Mayoral y ello junto al compañero Juan Francisco siendo que usted se negó a cumplir con dicha orden dando como excusa que como no tenía medio de transporte que el Sr. Severino tenía que pasar para trasladarlo y que no pensaba irse con el compañero que sí disponía de medio de transporte. Transcurridos más de hora y media y sin que usted apareciera por las instalaciones de la empresa Mayoral y tras confirmarse con el personal que estaba en el estadio la Rosaleda que usted no estaba en su puesto de trabajo el Sr. Severino se personó en el mismo y pudo conocer por las manifestaciones de sus compañeros que había permanecido en un aseo durante más de hora y media, tras lo que ser preguntado por ello usted dijo que había estado hablando con su abogado.

...C.- ...Desde su reincorporación, según manifestaciones de sus compañeros las faltas de consideración y los malos tratos de palabra hacia ellos se han mantenido de forma continuada hasta hoy, como así lo acredita el hecho que los mismos hayan comunicado a la empresa por escrito su deseo de dejar de trabajar junto a usted por este motivo, solicitando su traslado o incluso llegando a insinuar que tendrían que abandonar la empresa...

D.- En cuanto al último incidente, ocurrido el día 12 de marzo del corriente en torno a las 11:00 horas de la mañana, cuando estaba usted utilizando la máquina de presión de agua para limpiar determinadas zonas de las paredes del estadio La Rosaleda y de la forma deliberada y mal intencionada proyectó el chorro de agua a presión hacia elementos eléctricos como cuadros de mandos corriente, enchufes o lámparas, provocando de forma inmediata un corto circuito de corriente dejando todo el estadio sin electricidad y ocasionando daños en las instalaciones del mismo...'

TERCERO.- La empresa el 30 de noviembre de 2013 ya despidió al trabajador siendo declarada Nula su decisión por vulneración de derechos fundamentales por el J. Social 11 de Málaga.

En fecha 07 de febrero de 2014 el actor presentó demanda ante la empresa de reclamación de cantidad por realización de horas extras, pendiente de señalamiento en el J. Social 10 de Málaga.

El 08 de agosto de 2014 la empresa comunica al actor nueva sanción de suspensión de empleo y sueldo por 60 días. La sanción ha sido impugnada por el actor.

El 15 de septiembre de 2014 el actor presenta demanda de fijación de vacaciones.

En fecha 27 de febrero de 2015 el J. Social 1 de Málaga dicta sentencia estimando demanda del actor declarando vulneración de derechos fundamentales y condenando a la empresa al abono de una indemnización de 7.500 euros.

CUARTO.- Se agotó el trámite de conciliación previa.

QUINTO.-El 28 de enero de 2016, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, en el que solicitaba la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, e impugnarse únicamente por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 15 de abril de 2016 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró el despido nulo con los efectos inherentes a tal calificación además de la indemnización por daño moral, cifrada en 9.000,00 euros, todo ello por considerarse esencialmente que el trabajador había acreditado extremos o indicios suficientes relativos a la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su variante de la garantía de indemnidad. Contra dicha sentencia, la empresa interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se desestimase la demanda, articulado para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y deinfracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por el demandante, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que se concrete, en el hecho probado segundo, la fecha en la que fue remitida la carta de despido, identificando en apoyo de tal modificación un concreto documento, defendiendo la relevancia de la misma y formulado la correspondiente propuesta de redacción, revisión fáctica impugnada por la parte recurrida que la califica de intrascendente.

La modificación que se propone ha de ser acogida pues encuentra apoyo en el documento expedido por la oficina de Correos (folio 102) indicativo de la fecha de la imposición de la carta de despido, resultando trascendente para el recurso en la medida en que trata de combatirse los indicios apreciados en la sentencia de instancia.

Por tanto, el primer párrafo del hecho probado segundo ha de quedar redactado así:

El actor en fecha de 13 de marzo de 2015 inicia período de IT, el 26 de marzo de 2015, el actor recibe carta de despido disciplinario, con efectos de 13 de marzo de 2015, carta que le fue remitida por la empresa mediante burofax el día 13 de marzo de 2015.

TERCERO.-Un segundo motivo lleva a la parte recurrente, con el mismo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS ], a solicitar la modificación del hecho tercero en cuanto al contenido de la sentencia que se cita en el mismo, identificando dicha resolución como documento en la que se apoya, y formulado la correspondiente propuesta de redacción, revisión fáctica impugnada por la parte recurrida que la califica de intrascendente.

La modificación que se propone también de ser acogida pues se fundamenta en la sentencia dictada (folio 46), resultando trascendente para el recurso en la medida en que trata de combatirse los indicios apreciados en la sentencia de instancia.

Por tanto, el primer párrafo del hecho probado tercero ha de quedar redactado así:

La empresa el 30 de noviembre de 2013 ya despidió al trabajador siendo declarada Nula su decisión por vulneración de derechos fundamentales por el J. Social 11 de Málaga, por no motivar la elección concreta del trabajador y a pesar de haber sido acreditadas la causas económicas y productivas invocadas.

CUARTO.-La parte recurrente formaliza, con el mismo fundamento, un tercer motivo de revisión con la finalidad de que se deje constancia de que la sentencia que se cita en el apartado tercero, del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, fue revocada por esta Sala, en su sentencia de 19 de noviembre de 2015 [REC: 1532/2015 ], aportando en apoyo de tal modificación la expresada resolución, que se acompaña al escrito de interposición del recurso como documento 1.

La parte recurrida impugna dicho motivo, que también califica de intrascendente, argumentando que, en todo caso, dicha sentencia no es firme al haber sido recurrida en casación para la unificación de doctrina, tal como acreditaba con los documentos 1 y 2 que también acompañaban al escrito de impugnación del recurso.

Debe señalarse previamente que la aportación de documentos en esta fase de recurso debe plantearse mediante una solicitud concreta amparada en el artículo 233.1 de la LRJS , aun cuando la misma se incluya en el propio escrito de interposición, pero con la debida separación de los motivos que se formulen. No obstante, en la medida en que la parte recurrente ya construye su revisión de hechos probados sobre la base de tal resolución -asumiendo el riesgo de que no sea admitida-, y la parte recurrida ya responde a la eventual admisión del documento al impugnar el concreto motivo de revisión -pero sin formular una eventual rectificación de hechos, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS -, cabe decidir en este momento sobre tal extremo.

En este sentido, e insistiendo en la trascendencia de los indicios a la hora de resolver una pretensión de vulneración de derechos fundamentales, ha de admitirse la modificación propuesta en la medida en que con la expresada resolución viene a permitirse una determinación más precisa de los litigios habidos entre las partes -precedente que esta Sala no puede ignorar, tal como se razonará al examinar los motivos de orden sustantivo-.

Por todo ello, el último párrafo del hecho probado tercero ha de quedar redactado así:

En fecha 27 de febrero de 2015 el J. Social 1 de Málaga dicta sentencia estimando demanda del actor declarando vulneración de derechos fundamentales y condenando a la empresa al abono de una indemnización de 7.500 euros. El 19 de noviembre de 2015, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, dictó sentencia por la que se estimaba el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, se revoca la sentencia anterior y se le absuelve de las pretensiones formuladas en su contra.

QUINTO.-Interesa igualmente la recurrente en el cuarto de los motivos de revisión que formula, que se deje constancia de unos hechos que afirma respaldados por la sentencia citada del Juzgado de lo Social número uno, de 27 de febrero de 2015 y la del Juzgado de Instrucción número seis de Málaga (folios 114 y 122), modificación rechazada de contrario, pero que, como ocurre con los motivos anteriores, ha de ser acogida por desprenderse de las resoluciones que se identifican y resultar trascendentes para el recurso.

Por tanto, ha de añadirse un nuevo hecho, el tercero bis, en el orden de la sentencia, del tenor siguiente:

El día 1 de agosto de 2014 y el 2 de marzo de 2015, el trabajador, estando en el Estadio de la Rosaleda, se negó a realizar las tareas que le encomendó su jefe Severino , al tiempo que se dirigía a él diciéndole que«eres un mierda como te pille te voy a arrancar la cabeza». Así mismo, se dirigió a los trabajadores presentes diciéndoles que eran unos «comepollas».

SEXTO.-Con la formulación de otro motivo de revisión fáctica, el quinto en el orden del recurso, la parte recurrente solicita que se deje constancia en el relato judicial de las quejas del cliente de la empresa respecto del trabajador despedido, identificando en apoyo de tal modificación la comunicación cursada por dicho cliente (folio 110), efectuando la correspondiente propuesta de redacción, y siendo rechazada también por la parte recurrida.

El documento identificado así confirma la existencia de la queja y tiene relevancia para el recurso por las indicadas razones ambientales.

Por tanto, ha de añadirse un nuevo hecho, el tercero bis 1, del tenor siguiente:

El cliente de la empresa, Málaga Club de Fútbol, trasladó a Ávila Limsama, S.L., mediante comunicación de 18 de febrero de 2015, y firmada por don Franco como responsable del departamento jurídico, queja sobre los servicios prestados por el trabajador, solicitando la sustitución del mismo por otro empleado.

SÉPTIMO.-Con la misma finalidad de dejar constancia de la queja del cliente, pero en relación con los hechos imputados en la carta de despido que es objeto del recurso, la parte recurrente formaliza otro motivo de revisión -el séptimo en el orden del recurso-, que por tener apoyo documental (folio 107) y relevancia para el recurso, ha de ser igualmente admitido, si bien matizando la versión propuesta pues, como se razonará más adelante, la realidad de las concretas imputaciones no va a poder ser trasladada a la versión judicial:

Por tanto, ha de añadirse un nuevo hecho, el tercero bis 2, del tenor siguiente:

El 12 de marzo de 2015, Málaga Club de Futbol comunicó a la empresa que el trabajadorno vuelva a realizar su actividad en las instalaciones de nuestra entidad.

OCTAVO.-Por último, la revisión de la versión de los hechos se completa con dos motivos más -sexto y octavo en el orden del recurso- con el que la parte recurrente trata de acreditar la realidad de los hechos imputados en la carta, concretamente, el relativo a la limpieza del cuadro eléctrico con agua a presión y la negativa a cumplir la orden de un superior, motivos que, en este caso, resultan inestimables pues la parte los fundamenta en el interrogatorio de los testigos que depusieron en el acto del juicio, medio de prueba inhábil para sustentar las modificaciones al amparo del artículo 193 b), que solo son admisibles si se basan en pruebasdocumentales y periciales practicadas.

NOVENO.-Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo desuplicación, deinfracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, por considerar que la sentencia de instancia hace una interpretación errónea o una aplicación indebida de la doctrina judicial existente en relación con la vulneración de derechos fundamentales, en concreto, del derecho a la indemnidad, contenidas en las sentencias del «T. Co. 140 y 168/99,29-10-2001 n. 214 , sentencias del TC de 15 de febrero y 3 de octubre de 1995 y, en la más reciente, de 23 de julio de 1996 , entre otras». Argumenta esencialmente que la empresa había «acreditado en forma objetiva y razonable la existencia de hechos que por sí mismos, o por su valoración conjunta en cuanto a la acumulación de varias infracciones», que eran suficientes para justificar el despido del trabajador.

La parte recurrida impugna dicho motivo, argumentando que era evidente la existencia de indicios denunciados por el trabajador generadores de una «razonable sospecha».

DÉCIMO.-El artículo 24.1 de la CEl reconoceel derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Y por lo que hace a la llamadagarantía de indemnidad, la Sala de lo Social del Tribunal, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresadoque la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) delConvenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España, que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajoel haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes. En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014 ]).

Por otro lado, debe dejarse constancia del régimen probatorio específico previsto para los procesos de tutela, contenido en el artículo 181.2 de la LRJS , antes referido, precepto según el cualuna vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, demostración que, como se ha razonado anteriormente, no se ha producido.

En interpretación aplicativa de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), laSala de lo Social del Tribunal Supremo, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014 ]).

UNDÉCIMO.-Sentado todo lo anterior, para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, cabe destacar del relato de hechos probados -modificado por haberse acogido la revisión pedida-, los siguientes extremos:

1) El 23 de agosto de 2010, el trabajador comenzó a prestar servicios para la empresa, dedicada a la actividad de limpieza de edificios, con la categoría profesional de jefe de equipo, y hallándose el centro de trabajo en el Estadio de La Rosaleda, de Málaga.

2) El 7 de octubre de 2013 se le impuso una sanción de suspensión de empleo y sueldo de siete días como autor de una falta grave de indisciplina y otra muy grave de ofensas verbales al empresario, decisión que fue impugnada judicialmente.

3) El 30 de noviembre de 2013 fue despedido por causas objetivas, extinción que fue impugnada judicialmente.

4) El 7 de febrero de 2014, presentó demanda en reclamación de 1.516,43 euros en concepto de diferencias salariales de los meses de enero a noviembre de 2013 y de horas extraordinarias correspondientes a los meses de junio a noviembre de 2013.

5) El 15 de julio de 2014 se dictó sentencia en aquel proceso de extinción por causas objetivas, que la declaró nula por vulneración de su derecho a la indemnidad en relación con la impugnación de la sanción precedente. En dicha sentencia se razonó que aun cuando concurrían causas económicas y productivas para dicha extinción, no existía una justificación suficiente para la concreta extinción del contrato del trabajador.

6) El 1 de agosto se incorporó, discutió con su jefe e insultó a otros trabajadores con expresiones como«comepollas».

7) Ese día solicitó disfrutar sus vacaciones. Tras presentar demanda en fijación de dicho periodo de descanso, la empresa concedió el solicitado.

8) El 20 de agosto de 2014, el trabajador presentó demanda de tutela de derechos fundamentales, que dio lugar a la incoación del proceso correspondiente en el Juzgado de lo Social número uno de Málaga, que por sentencia de 27 de febrero de 2015 , la estimó parcialmente, declaró vulnerado el derecho a la indemnidad y condenó a la empresa al pago de 7.500,00 euros en concepto de indemnización.

9) El 13 de marzo de 2015 fue despedido al imputársele que el 25 de febrero anterior había desobedecido la orden de entregar los partes de trabajo diariamente; que el 6 de marzo desobedeció la orden de trasladarse a otro centro de trabajo para realizar sus tareas de limpieza; y que el 12 de marzo proyecto un chorro de agua sobre un cuadro eléctrico, que provocó un cortocircuito y daños en las instalaciones.

10) La carta de despido anterior se impuso en la oficina de Correos el mismo día 13 de marzo de 2015.

11) El 19 de noviembre de 2015, esta Sala revocó la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga , citada en el apartado 8) anterior.

12) El cliente de la empresa ha mostrado su descontento por la prestación de los servicios del trabajador y ha pedido su sustitución.

DUODÉCIMO.-La sentencia de instancia razona que la conducta que la empresa imputa al trabajadorha quedado huérfana de todo documento o testifical eficaz realizada por este Juzgador y que generan la no consideración o existencia de las imputaciones realizadas por el empresario con respecto a las ofensas verbales a trabajador o transgresión de la buena fe contractual (no se concreta en la carta de despido que apartado del artículo 54 del E.T se imputaba al trabajador).

Añade, en este mismo sentido, que el extremo relativo a la realización de las conductas imputadasno sólo no ha resultado probado en la presente litis, sino que los mismos no han sido objeto de prueba por la empresa demandada, lo único que se constató fue una testifical inconcreta e imprecisa que en modo alguno sustenta la sanción máxima impuesta al trabajador.

La misiva-continúa señalando-disciplinaria es inconcreta e imprecisa, sin referir o concretar de forma precisa la supuesta falta de rendimiento; la supuesta desobediencia reiterada; la no entrega de los partes de trabajo y los días omitidos; la supuesta indisciplina o las faltas de respeto a los compañeros o la voluntariedad en lanzar un chorro de agua a un cuadro eléctrico que como afirmó el testigo Sr. Jesús Ángel era un elemento que normalmente se limpiaba y que estaba cubierto.

La empresa durante la litis no ha acreditado de modo alguno la inconsistentes imputaciones realizadas al trabajador, resultando evidente que la falta de solidez ante unos hechos imprecisos responden a un quebranto evidente al derecho de indemnidad del trabajador.

A continuación, tras descender al análisis de la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental invocado como lesionado, afirma quedesde punto de vista fáctico, ha de partirse dedos elementos trascendentes a los efectos de la valoración jurídica:la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 27 de febrero de 2015 , que estimó la demanda de tutela y condenó a la empresa al pago de una indemnización de 7.5000,00 euros; y el despido de 13 de marzo de 2015, que es objeto del proceso. Para seguidamente afirmar que

Del análisis y valoración de los medios de convicción que obran en autos y de los que se tuvo ocasión de apreciar en el acto de la Vista Oral, este Juzgador considera que el litigio presente se acreditan los suficientes extremos o indicios para considerar la existencia de vulneración del principio constitucional resaltado, entendido como respuesta sancionadora ante la reclamación de un derecho del actor.

Y, por último, respecto delquantum indemnizatorio,se afirma queeste Juzgador considerando la conducta del empleador, así como la reiteración de las declaraciones judiciales de vulneración de derechos fundamentales y la falta de consistencia de la carta disciplinaria en relación con los medios de convicción aportados por la empleadora, estima que la indemnización por daños y perjuicios causados al actor debe ser 9.000 euros (fundamento de derecho segundo).

DECIMOTERCERO.-La Sala, sin embargo, no comparte la tesis de la resolución recurrida pues, como ya se tuvo oportunidad de expresar en la sentencia de esta Sala, la de 19 de noviembre de 2015 [REC: 1532/2015 ], y viene a confirmarse con los hechos posteriores, se está ante lo que se tildó entonces de convulsa relación, que ya el juzgador de instancia encargado de decidir sobre aquella reclamación de tutela calificaba expresivamente demutua actitud hostil del empresario y trabajador-. De ahí que no sea posible reducir la realidad litigiosa, como hace en esta ocasión, a tan solo ese precedente del Juzgado de lo Social número uno y el despido disciplinario que se le somete a consideración, precedente -debe insistirse en ello- que fue revocado por esta Sala al no apreciarse la vulneración de la tutela judicial efectiva, sí admitida en la instancia. Es más, en el proceso cuya sentencia es objeto de este recurso, el Ministerio Fiscal, como indica la parte recurrente en el motivo, afirmó que, a su juicio, había quedado plenamente acreditado elclima conflictivoexistente ente el actor, sus superiores y resto de los compañeros de la empresa (escrito de 22 de octubre de 2015, folio 147 de los autos).

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser acogido, aun la defectuosa cita de las normas infringidas por su remisión a las sentencias del Tribunal Constitucional, pero que implícitamente hacen referencia a los preceptos que se ha detallado en el fundamento de derecho décimo de esta sentencia, junto con los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], y 108.2 de la LRJS, pues, en definitiva, se combate la calificación de nulidad del despido.

DECIMOCUARTO.-Por último, la parte recurrente, al amparo también del citado artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 11.3.3, apartados sexto, octavo y decimocuarto, delConvenio Colectivo de Limpieza de Locales y Edificios y Locales de Málaga y Provincia; y del artículo 54.2.d) del ET , sosteniendo esencialmente que el trabajador cometió las faltas de se le imputaban en la carta de despido.

La parte recurrente impugna igualmente el motivo de infracción, argumentando que no se han acreditado las imputaciones contenidas en la carta de despido.

DECIMOQUINTO.-Las concretas imputaciones contenidas en la carta de despido, que la parte recurrente trató de llevar al relato de hechos probados con la revisión fáctica planteada en el recurso, relativas al lavado a presión del cuadro eléctrico y la negativa a cumplir la orden de un superior (apartados sexto y octavo de los motivos de revisión), serían las únicas que cabría analizar en este supuesto en orden a establecer su trascendencia disciplinaria. Sin embargo, como se dijo al resolver tales motivos de revisión fáctica, el interrogatorio en el que se apoyaban no era prueba hábil para lograrlo, de ahí que el motivo de infracción planteado, faltando esa premisa fáctica indispensable, ha de ser necesariamente rechazado, por más que, como también se ha dicho, la relación laboral haya venido desenvolviéndose con una notable anormalidad.

DECIMOSEXTO.-En atención a todo lo expuesto, la estimación del primer motivo de infracción, y el rechazo de segundo de los planteados, y de conformidad con lo exigido por el artículo 202.3 de la LRJS , a resolver el debate de suplicación, calificando el despido como improcedente, por no haberse acreditado los incumplimientos alegados por el empresario, de conformidad con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS .

Así mismo, losefectos de tal calificación serán los efectos previstos enlos artículos artículos 56.1 y 2 , y 110.1 de los textos legales anteriores, respectivamente -en la redacción dada a los mismos por los artículos 18 siete y ocho , y 23 uno de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de laboral: bien, la condena a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia; bien, el abono de una indemnización que, al haberse formalizado el contrato del trabajador con anterioridad a la fecha de 12 de febrero de 2012, se calculará, conforme a lo previsto en la Disposición transitoria quinta de esa norma, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, sin que el importe indemnizatorio resultante no pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de dicha norma resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso

DECIMOSÉPTIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Ávila Limsama, S.L.U., y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 22 de diciembre de 2015 .

II.-Se declara improcedente el despido de don Federico .

III.-Se condena a Ávila Limsama, S.L.U., a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de treinta y ocho euros con noventa y cinco céntimos (38,95 €) diarios, desde el 13 de marzo de 2015, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de seis mil quinientos noventa y dos euros con veintiocho céntimos (6.592,28 €).

IV.-Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

V.-Dese a la cantidad consignada el destino que corresponda, una vez firme esta sentencia y devuélvase a la recurrente el depósito para recurrir.

VI.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 065216; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 065216. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.