Sentencia SOCIAL Nº 828/2...yo de 2021

Última revisión
08/11/2021

Sentencia SOCIAL Nº 828/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 570/2021 de 11 de Mayo de 2021

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Orden: Social

Fecha: 11 de Mayo de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS

Nº de sentencia: 828/2021

Núm. Cendoj: 48020340012021100813

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1526

Núm. Roj: STSJ PV 1526:2021

Resumen:

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 570/2021

NIG PV 20.05.4-20/002362

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0002362

SENTENCIA N.º: 828/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 23/10/2020, dictada en proceso sobre CIC, autos 464/20, y entablado por CCOO y CONFEDERACION SINDICAL ELAfrente a THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN S.L. y COMITE DE EMPRESA THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN SL -PLANTA ANDOAIN-.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El Sindicato ELA interpone demanda de conflicto colectivo frente a la empresa THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN, SL, Sindicato CCOO, y Comité de Empresa, solicitando se dicte Sentencia por la que se declare que el periodo comprendido entre el 23 de marzo y el 29 de marzo de 2020, durante el que el personal de taller de la planta de Andoain de la mercantil THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN, SL no acudió a trabajar por orden de la dirección de la empresa, se debió a un permiso retribuido no recuperable, debiendo estar y pasar por dicha declaración la empresa demandada, y en consecuencia, cejar en su intención de solicitar la recuperación de las horas dejadas de trabajar durante dicho periodo.

SEGUNDO.-El presente conflicto afecta a todo el personal que prestan sus servicios en las dependencias del taller de la planta de Andoain.

TERCERO.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOG nº 22 de fecha 1 de febrero de 2019.

CUARTO.- La empresa en fecha 20 de marzo de 2020, viernes, tuvo conocimiento de una sospecha de positivo por Covid de un trabajador adscrito al Departamento de Calidad, comunicando el lunes, 21 de marzo, a los trabajadores la suspensión temporal de la actividad productiva en Andoain a partir del 23 de marzo de 2020 en tanto no hubiera garantías de retomarla con seguridad, informando que desde el día 23 de marzo se reunirían con el Comité de Empresa para debatir las posibles opciones que desde un punto de vista laboral se presentan con este nuevo escenario.

QUINTO.-Con fecha 23 de marzo de 2020 se inician conversaciones entre la Dirección de Empresa y el Comité y con el propósito de reanudar la actividad productiva a partir del día 13 de abril. Se plantearon diversas opciones, entre otras, trasladar días no laborables y aumentar la bolsa de horas, que se concluye finalmente con la respuesta por el Comité de Empresa el día 25 de marzo de 2020 favorable a acudir al ERTE.

Con fecha 1 de abril de 2020 se convoca al Comité de Empresa para negociar en un periodo de consultas la recuperación de las horas de trabajo afectadas durante el tiempo de aplicación del permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales regulado en el RDLey 10/2020, de 29 de marzo, y del mismo modo, se plantea aclarar en la negociación el tratamiento de las horas de trabajo que no pudieron realizarse entre el 23 y 27 de marzo por la medida de suspensión de actividades que decretó la empresa tras conocerse un caso positivo de COVID 19 en las instalaciones. No alcanzándose acuerdo se inicia el día 30 de abril de 2020 un nuevo periodo de consultas para la recuperación del permiso retribuido regulado en el RDL 10/2020 alcanzando acuerdo en fecha 7 de mayo de 2020.

SEXTO.-Con fecha 11 de abril de 2020 se comunica a los trabajadores la reanudación de las actividades y en concreto en la planta de Andoain el día 14 de abril.

SÉPTIMO.-Con fecha 24 de marzo de 2020 por la empresa se comunica a Osalan la situación del posible positivo por Covid de un trabajador, solicitando conocer si deben adoptar alguna medida de aislamiento, y requiriendo recomendaciones sobre medidas adicionales que se deberían adoptar para garantizar la salud de sus trabajadores e impedir, en la medida de lo posible, nuevos contagios. Por los servicios médicos de la empresa se remiten la documentación solicitada por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco.

OCTAVO.-El día 25 de junio de 2020 tuvo lugar ante la Sede Territorial de Gipuzkoa del Consejo de Relaciones Laborales intento conciliatorio, concluyendo el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por ELA contra THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN, SL, Sindicato CCOO, y Comité de Empresa; y debo declarar y declaro, para los trabajadores afectados por el presente conflicto, que el periodo comprendido entre el 23 de marzo y el 29 de marzo de 2020, se debió a un permiso retribuido no recuperable; debiendo condenar y condeno a la empresa THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN, SL a estar y pasar por dicha declaración. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la Sindical ELA y CCOO.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del sindicato demandante ELA (se adhieren CCOO y Comité de empresa), en materia de conflicto colectivo para con la empresarial demandada, en exigencia de que se declare que con respecto al período comprendido entre el 23 y el 29 de marzo de 2020 (luego veremos que lo es hasta el 27 porque el resto eran festivos) que el personal de la empresarial afectada no acudió a trabajar por orden empresarial en el contexto COVID que mencionaremos, debe entenderse como un permiso retribuido no recuperable, obligando a la empresarial a estar y pasar por tal declaración (ya abonadas las percepciones salariales pero sin recuperación de las horas dejadas de trabajar). Y es que la juzgadora de instancia una vez especificado el relato fáctico en el devenir y comportamientos de las contrapartes y antes de la publicación del RDL 10/2020 que reguló el denominado permiso retribuido recuperable (PRR), concluye aplicando el art. 30 del ET sobre imposibilidad de la prestación, recordando que la empresarial no acudió a otras pautas de suspensión (ERTE) ni ha quedado amparada o informada en distribución irregular de la jornada o bolsa horaria, entendiendo que en modo alguno se acredita una imputación a la parte laboral sobre el impedimento laboral que deviene de la decisión empresarial, desautorizando la propuesta de otros efectivos instrumentos de adaptación o la nueva resolución que entiende acoge ex post factouna recuperación de horas, todo ello en un fundamento jurídico tercero extenso.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial afectada plantea recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la sindical ELA que también propone dos revisiones fácticas (en atención al art. 197, siguiendo el párrafo b) del art. 193 de la LRJS) y finalmente también impugnación de la sindical CCOO.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado quinto, y como quiera que también la impugnante ELA propone igualmente dicha modificación con su propia redacción, donde ambas partes proponentes insisten en atender al devenir histórico de los comportamientos para con aquellos días intensos que van desde el 21 al 29 de marzo de 2020, queriendo hacer acopio de proposiciones, consultas, decisiones, contexto de negociaciones, posibilidades, todo ello respecto del cuestionamiento de fondo que concierne a una especie de atención o exposición de los correos electrónicos cruzados respecto del fin último que conlleva al tratamiento y derivación que debamos calificar respecto de las horas dejadas de trabajar en ese periodo de 23 a 29 (mejor 27) de marzo, esta Sala debe entender que resulta intranscendente, y por ello innecesario, advertir nuevamente de las determinadas propuestas que realizó el Comité de empresa, de las valoraciones subjetivas que conciernen a la calificación de la imposibilidad laboral por situación de fuerza mayor o COVID y finalmente las afirmaciones de cada contraparte respecto de las propuestas alternativas (ERTE, distribución irregular, bolsa de convenio,.....) que no aportan ningún dato o reflejo que demuestre estar basado en un instrumento probatorio suficiente documental que conlleve variar la argumentación judicial.

Y otro tanto de lo mismo debemos manifestar respecto de la segunda revisión fáctica que propone únicamente la empresarial recurrente para con el hecho probado séptimo que simplemente pretende detallar la temática del trabajador aislado- contagiado en la información a las autoridades sanitarias o los informes de las empresariales sobre los riesgos y la documentación de Gobierno Vasco o incluso contestación de OSALAN, por cuanto tales afirmaciones en el subcontexto circunstancial y reglado no requieren mayores precisiones interesadas y subjetivas, pues devienen superfluas, sin que demuestren error judicial alguno, intentando tan solo dar acopio de manifestaciones específicas y unilaterales que devienen inexigibles por innecesarias.

Sin embargo la tercera y última revisión fáctica que propone la empresarial recurrente, aparentemente viene a coincidir con la segunda revisión fáctica que propone la impugnante con respecto a la incorporación de un nuevo hecho declarado probado que permita dejar constancia de la verdadera decisión empresarial aquí discutida, que lo es a partir del 21 de setiembre de 2020 con la comunicación empresarial a la plantilla de la recuperación de las horas de aquella semana del 23 al 29 (mejor 27), incluyendo una bonificación de 8 horas, de modo y manera que los trabajadores debieran recuperar solo 32 horas (de las 40 exigibles), con realización de una hora adicional a partir del 13 de octubre y pudiendo los trabajadores optar por compensar las horas con cargo a vacaciones anuales pendientes del año 2020. Por cuanto, tanto la recurrente como la impugnante coinciden en dicho extremo de relevancia que constituye al fin y a la postre el objeto del conflicto colectivo y el planteamiento de la problemática a dilucidar.

Por lo manifestado procedemos a estimar parcialmente la revisión fáctica propuesta por la recurrente, y también por la impugnante, en función de lo que consideramos versión de instrumentos probatorios documentales suficientes que sin mayores deducciones, conjeturas e interpretaciones nos permiten adverar una realidad a la que aplicar la valoración judicial, sin atender a particularidades subjetivas o intereses que resultan intranscendentes o en su caso interesados y particulares.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su doble motivación jurídica, por un lado la infracción del art. 30 del ET, citando la sentencia del TS de 22/06/1995 y la de esta Sala de 6/03/2001; para en una segunda y última motivación jurídica entender que también se han vulnerado los art. 34 del ET en relación a los art. 5, 6 y 14 del convenio colectivo aplicable, insistiendo en la situación excepcional de pandemia, circunstancias contextuales empresariales y para con los representantes de los trabajadores, y finalmente razones o argumentos de no haber acudido al mecanismo del ERTE, al rendimiento de un RDL 10/2020 que estableció el permiso a partir del 30 de marzo, y exigencia final de mecanismos de flexibilidad que permiten acudir y satisfacer la exigencia que peticiona de justificación de recuperación de las horas, al menos con la propuesta que conforma la actual redacción fáctica y estaba implícita en la discusión del presente conflicto colectivo respecto a la ofrecida a partir del 21 de setiembre del 2020 de 32 horas (8 bonificadas) con realización de una hora adicional a partir del 13 de octubre y con posibilidad de compensación con cargo a vacaciones, citando la sentencia del TSJ de Aragón de 24/10/2007, esta Sala deberá valorar la temática estrictamente jurídica advirtiendo la circunstancia excepcional y el contexto de las instituciones que conforman la realidad de la problemática de ocupación efectiva y adecuada ( art. 4.2 a) ET) y de la interrupción de esa actividad empresarial con las asunciones de riesgo que conforman el devenir de la pandemia ( art. 30ET).

Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar se solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad. Tal es así, que puede existir indeterminación respecto al número concreto de cuántos y sobre quiénes recaen los efectos y consecuencias de la posible solución, pero lo necesario es que ésta se extenderá genericamente a todos los miembros integrantes del Grupo Conflictual, hayan o no intervenido en el mismo porque la resolución afecta a sus componentes precisamente por ser miembros y no por su posición individual.

Del mismo modo se exige que el interés afectado por el Conflicto lo sea de manera colectiva, y no como sumatorio individual de los correspondientes a un grupo. Por ello se dice que debe existir un interés indivisible y no susceptible de fraccionamiento con oportuna individualización, con lo que ha de tener su propia configuración general.

En el Conflicto Colectivo el problema a plantear debe afectar a un colectivo de trabajadores como grupo, con independencia de los intereses particulares de cada uno de los que lo componen, y no ser una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares que, por circunstancias que se entienden análogas y en pretensiones idénticas, confluyen de manera plural.

Por lo tanto, los elementos subjetivos y objetivos derivan en supuestos que han de ser como intereses colectivos, generales y de declaración de alcance, por ejemplo, en un precepto que deba encauzarse a resolver contiendas que afectan a tal interés colectivo ( S.T.C. 92/88 23 de mayo y S.T.S. de 3 de enero del 94, Aranzadi 188).

En resumen, se trata de que el reconocimiento del posible derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto a colectivo, y sea cualesquiera los trabajadores individuales correspondientes al mismo ( S.T.S. de 8-3-93, Aranzadi 1715).

Doctrinalmente existe una distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses que conserva notables efectos en la práctica, así como una indudable fundamentación legal (S.T.C.T. e 3-7-79, Aranzadi 4910). El conflicto jurídico se basa en la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente dictada o convenida, que sirve de fundamento a su pretensión ( Art. 25 del R.D.L. 17/77), mientras que el conflicto de intereses se configura como previo a esa norma, a la que pretende dar contenido, (S.T.C.T. de 29-7-81, Aranzadi 5060), no existiendo normalmente norma al respecto en la que se pretenda su aplicación o interpretación y sí una pretensión de modificación o sustitución de la previa o posible normativa ( S.A.N. de 30-10-89, Aranzadi 74). Y es que el conflicto económico o de interés surge del propósito de intentar modificar el ordenamiento existente a través de un cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear nuevas condiciones sin que exista por todo ello un derecho reivindicable ni aplicable al caso concreto. Y así, una modificación de lo pactado sólo es viable por pacto expreso y no a través de un Conflicto Colectivo, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de la alteración de las circunstancias en lo que a la ejecución del acuerdo inicial se refiere ( S.T.S.J. de Madrid 27 de abril del 93, Aranzadi 2002). En el mismo sentido la STS 20-X-20 R-95/2019.

Por lo tanto, a través de un Conflicto Colectivo no se puede alterar lo pactado en Convenio ( S.T.S.J. de Baleares de 23-4-93, Aranzadi 2027). Y sólo sería adecuado un Conflicto cuando se pretende una interpretación, una aplicación de acuerdos o pactos de empresa ( S.A.N. de 16-6-97, Aranzadi 2274).

Pues bien, en lo que se refiere al supuesto de autos, y dada la pretensión del conflicto colectivo que presenta la sindical demandante y se adhieren las citadas, todo ello sin haberse impugnado cualquier tipo de posible inadecuación de procedimiento o legitimaciones, esta Sala empezará recordando que efectivamente la regulación del derecho del trabajador a una ocupación efectiva impone la correlativa obligación al empresario de procurar la ejecución del trabajo en todo caso ( art. 4.2 a) del ET), donde dicha ocupación efectiva, también debe ser adecuada para con las atribuciones de jornada y resto de condiciones pactadas evidentemente que nuestro sistema laboral vincula a otras exigencias aquí no discutidas (clasificación profesional, movilidad funcional, modificación sustancial, resolución contractual,...).

Por ello a una inicial presunción que en caso de imposibilidad efectiva de una prestación de servicios la responsabilidad del empresario va de suyo, pudiendo incluso considerarse un incumplimiento con responsabilidades añadidas, debe exigir también la posibilidad de que la empresarial proponga y pruebe las razones que le asisten por impedimentos valorables y objeto de justificación, puesto que debemos recordar que el derecho al trabajo no es absoluto y puede permitir incluso suspensiones justificadas, aun cuando la falta de ocupación efectiva pueda atentar a derechos laborales, y llevar a cabo una exigencia de compensación, pero siempre valorando la conducta empresarial y descubriendo si la interrupción de la actividad laboral puede deberse o no a causas imputables al empresario, o incluso a la parte trabajadora, puesto que si bien la obligación del empresario es asumir el riesgo derivado de la interrupción de la actividad cuando las causas le sean totalmente imputables o bajo su aspecto de culpabilidad o impericia, siendo los efectos el mantenimiento del salario recibido por los trabajadores y en su caso la liberación de las horas no trabajadas sin compensación, tales circunstancias solo son determinables de ese modo (mantenimiento del salario y sin compensaciones, 9 días) cuando la imposibilidad de recibir la prestación del trabajador lo es por causas no imputables al mismo empresario, ya que si dichas causas fuesen externas, por fuerza mayor (a veces casos fortuitos), las consecuencia son totalmente diferentes.

Es por ello que bajo el halo interpretativo de una flexibilidad de sistemas de organización y del tiempo de trabajo en el contexto de posible alteración de las condiciones de trabajo en la etapa que pretende ser de normalización tras unos tiempos convulsos de pandemia COVID-19, debemos recordar que las pautas de solución para dicha flexibilización han entroncado en la normativa de vigencia excepcional variada, entre las cuales debemos traer a colación el denominado permiso retribuido recuperable (PRR) a partir del RDL 10/2020 de 29 de marzo, en ese contexto de estado de alarma postergado y mantenido, que siempre ha buscado una negociación efectiva con la consecuencia de aplicación tanto de propuestas empresariales y sindicales, que en obligada lectura de las propuestas doctrinales nos recuerdan la exigencia de interpretación de un marco normativo excepcional que supone per seuna flexibilización con figuras específicas y excepcionales (RDL 10/20 y Orden SND/307/2020 de 30 de marzo que recogen vigencias limitadas, inicialmente del 30 de marzo al 9 de abril de 2020), buscando siempre una justificación pública y global de limitación de desplazamientos y movimientos de las personas trabajadoras con la contención de la movilidad de la ciudadanía, y unas notas características de obligatoriedad, retribución y lo que es más importante esencia de recuperabilidad, para con una limitación de la prestación laboral en el tiempo que lo sea sólo por periodos estrictamente indicados, y para la aplicación conveniente a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena, salvo excepciones que no son el caso aquí mencionar, pero en peculiaridades y dinámicas que siempre han posibilitado la recuperación de aquellas horas prestacionales no trabajadas en una vigencia temporal limitada respecto del periodo mediado entre los estados de alarma e inicialmente el 31/12/2020, y que ha provocado efectivamente un cúmulo de controversias en la negociación colectiva empresarial que tiene convulsionado nuestro sistema social y económico.

Debe esta Sala, por tanto, realizar su interpretación judicial en ese contexto señalado de posterior regulación normativa excepcional de un denominado permiso obligatorio limitado en el tiempo y recuperable, de naturaleza jurídica compleja (permiso, distribución irregular,....), pero todo ello en un ámbito de posición de alarma sanitaria, en una cadena causal excepcional, evidenciando que no estamos ante situaciones de vacaciones obligatorias, pero que tampoco podemos definitivamente hablar de pérdida de servicios laborales no compensables o recuperables. Muy al contrario, nuestro legislador ejecutivo ha pautado ideaciones de periodos de recuperación posibles siempre sometidos a acuerdo, o en su defecto a decisiones empresariales justificadas, donde la negociación evidente siempre ha mantenido unos límites de exigencia de recuperación que se ha encargado de detallar el posterior RDL 10/2020.

De ahí que sin necesidad de acudir a figuras controvertidas respecto de la doctrina mantenida en la teoría civilista ( claúsula rebus sic stantibus y principio pacta sum servanda)que hemos abordado por ejemplo en nuestra sentencia del TSJPV de 16/02/2021 R-2/21, si debemos nuevamente acercarnos a teorías de excesiva onerosidad de la prestación o de la desaparición de la base del negocio para llegar a entender las circunstancias de alteración extraordinaria y la proporcionalidad de las contraprestaciones de las partes asi como el balanceo de los desequilibrios por circunstancias sobrevenidas y por ello imprevisibles que conforman la ideación de la pandemia cercana a la fuerza mayor.

Luego partiendo de una interpretación que requiere atender a hechos ajenos a la voluntad de las partes, en circunstancias anormales de producción, la exigencia de acudir a acuerdos que se atengan a un régimen jurídico de acompañamiento temporal (véanse el cúmulo de Reales Decretos Leyes publicados), exige atenernos a una interpretación ordinaria y constitucional que no altere las condiciones de las prestaciones de servicios en ámbitos de injusticia o desproporción para cualesquiera de las partes, sin pretender tampoco que se asuman unilateralmente módulos de condiciones convencionales no negociadas, sabiendo que la mejor solución pasa por el acuerdo negociado con arbitrio de las voluntades de las contrapartes y sin que padezcan los principios de seguridad jurídica y legalidad.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos la postura inicial de esta Sala no resulta coincidente con el criterio de instancia, y parte de la esencia de que no estamos ante una interrupción voluntaria o culpable de la actividad empresarial que suponga una imposibilidad de prestación ordinaria según el art. 30 del ET, sino que muy al contrario nos acercamos a la solución efectuada en la normativa posterior al caso que contribuye a clarificar el interés y finalidad del legislador en la aparente solución de dar medidas que mantengan el empleo y de alguna manera pauten la exigencia de flexibilización en este contexto de estado de alarma mantenido y desescalado. Por ello, con independencia de cualesquiera soluciones que hubiesen sido adecuadas en la transitoriedad del contexto (medidas de contención más propias de suspensión o ERTE por fuerza mayor, distribución de jornada, bolsas horarias u otras, incluído el original permiso retribuido recuperable), lo cierto es que esta Sala se encuentra en la tesitura de que contextualizada la controversia en exigencia histórica de una actividad laboral mínima e indispensable, en la búsqueda de la garantía de la reanudación de la actividad empresarial, se pauta la ideación de la exigencia de recuperación de las horas no realizadas como una efectividad buscada por el normador, sin perjuicio de su exigencia de negociación con los interlocutores sociales, en consecución de cualesquiera métodos imaginables para procedimientos de compensación acordados o finalmente decididos empresarialmente, una vez pautadas las consultas, comisiones negociadoras y tramitación, pero siempre bajo la decisión de la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante las situaciones excepcionales, que a partir del RDL 10/2020 funcionaron con el oxímoronde permiso retribuido recuperable.

De ahí que a la vista de la controversia que proclama la resolución empresarial pautada a partir del 21 de setiembre de 2020, con la propuesta añadida por las partes, de posibilidad de recuperación parcial (bonificación de 8 horas), del modo y manera precisado (realización de una hora de trabajo adicional a partir del 13 de octubre o pudiendo optar por compensar dichas horas con cargo a las vacaciones anuales pendientes del año 2020), no observamos que dicha pauta de recuperación posible y exigible, tenida por legal en circunstancia que pudiéramos denominar de origen en fuerza mayor o pandémica, suponga un incumplimiento o alteración de cualesquiera límites de la recuperación que supongan incumplimientos no merecidos o inexigibles (que afecte a descansos, sin plazos de preaviso, alterando las jornadas en cumplimientos de conciliación .....), con lo que irrefutablemente debemos concluir que la dinámica de recuperación de esas horas, que peculiarmente entendemos exigibles, y una vez sometida a la negociación o acuerdo colectivo, la exigencia de impugnación o conflicto debió conllevar en su caso la discusión del modo y manera de la recuperación, pero no de la esencia de su exigencia de compensación.

Debemos aceptar que los principios y aplicaciones excepcionales que acontecen en la reseñada crisis sanitaria, social y económica, permiten advertir una especie de factum principis a la fuerza mayor, diferenciado incluso la cadena causal de la alarma sanitaria con posibilidades de distribución irregular, pero siempre para supuestos en los que no medie ningún tipo de culpabilidad o interés unilateral del empresario, sino ante realidades de decisiones que preconizan las autoridades públicas en el estado de alarma, siempre en contextos de imprevisibilidad e inevitabilidad, que por ello han alterado la esfera de la autonomía privada y/o colectiva dificultando y/o imposibilitando el cumplimiento de algunas obligaciones asumidas, pero siempre en un contexto que entendemos debe llevar aparejado una decisión judicial y jurisprudencial, con pautas de excepcionalidad, para reconvertir el devengo y recuperación de la prestación de servicios, por mecanismos de flexibilidad que dan justificación no solo a la conservación del salario sino a la búsqueda de fórmulas intermedias de recuperación de horas perdidas, sin que deba asignarse unilateralmente un riesgo excepcional a un empresario no culpable y/o inimputable, que incluso en la propia regulación del convenio colectivo faculta con mecanismos de bolsas o flexibilidades horarias a compensación equitativa y el uso ponderado que otorgue una recuperación horaria (más si lo es parcial), debiendo las contrapartes aunar criterios para intentar no discrepar de las fórmulas de sostenimiento y recuperación más allá de la simple negación o rechazo a la compensación, y siempre con posibilidades de impugnar tales fórmulas.

Por todo lo mencionado entendemos que se han producido las infracciones jurídicas denunciadas por la empresarial recurrente y que debe revocarse la resolución de instancia.

CUARTO.- En atención al art. 235.2 de la LRJS resulta inexigible en el procedimiento de conflicto colectivo condenar en costas a cualesquiera partes recurrentes, máxime cuando ven estimado su recurso de suplicación.

Fallo

QUE ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 23/10/2020, dictada en proceso sobre CIC, autos 464/20, y entablado por CCOO y CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN S.L. y COMITE DE EMPRESA THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTURING SPAIN SL -PLANTA ANDOAIN-. Se revoca la resolución de instancia.

Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

Que emite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA a la sentencia de esta Sala dictada en el Recurso 570/2021 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de la LOPJ

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma del País Vasco, finalmente aprobada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La sentencia recurrida en suplicación estimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la C.S. ELA frente a la empresa THYSSENKRUPP Elevator Manufacturing Spain SL, declarando para los trabajadores afectados por el conflicto, QUE el periodo comprendido entre el 23 de marzo y el 27 de marzo de 2020 se debió a un permiso retribuido no recuperable, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración.

La sección en la que me integro ha estimado el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil, revocando la sentencia de instancia pues acepta la tesis empresarial de que se trató de un permiso retribuido recuperable.

Dentro del absoluto respeto a la decisión de mis compañeros, formulo mi voto disidente, y considero que debió mantenerse el fallo de instancia conforme al cual, la mercantil suspendió la actividad sin seguir procedimiento específico alguno, no comunicando ni sustentado la suspensión de los contratos bien en un ERTE por fuerza mayor, bien en la distribución irregular de jornada acudiendo a la bolsa de horas del Convenio Colectivo, considerando que los trabajadores estuvieron a disposición de la empresa durante esos días de suspensión de la actividad laboral, suspensión no consensuada con la representación de los trabajadores.

SEGUNDO.-La decisión mayoritaria finalmente aprobada descansa de manera fundamental en que no estamos ante una interrupción caprichosa o culpable de la actividad por parte de la mercantil, que permita encuadrar el supuesto en el art.30 ET, sino que la empresa hubo de suspender la actividad por la situación derivada de la pandemia, y subraya que negoció con la parte social y que intentó llegar a un acuerdo con la misma sobre el modo de recuperar esas jornadas.

Estoy de acuerdo con el rechazo de las dos primeras revisiones de hechos probados planteadas, y en cuanto a la última aceptada, la considero irrelevante dado que la sentencia refleja tanto en sus hechos probados como en sede jurídica con valor fáctico, qué ocurrió; figura en la misma que el 21 de marzo (sábado) comunicó a la plantilla la suspensión temporal de la activad en la planta de Andoain, y lo hizo ante la sospecha de un probable contagio de un trabajador (que se desconoce si se confirmó finalmente), y guiada por la intención de evitar contagios en el resto del personal. En la comunicación señalaba que desde el lunes no debían acudir los trabajadores a su puesto de trabajo, y que ese mismo día se reunirían con el comité para debatir las opciones que desde un punto de vista laboral se presentaban con el nuevo escenario, que hubo diversas propuestas y conversaciones entre empresa y comité con el planteamiento de reanudar la actividad desde el día 13 de abril, proponiéndose -entre otras propuestas- trasladar días no laborables y aumentar la bolsa de horas, y que el comité de empresa propuso el 25 de marzo acudir al ERTE.

Admito como punto de partida el desconcierto derivado de una situación pandémica a la que nunca antes nos habíamos enfrentado, sin unas directrices ni normativa clara para las empresas (tampoco para los trabajadores), en los comienzos de la misma, como acepto igualmente que la suspensión de la actividad por parte de la empresa recurrente no fue ni caprichosa ni carente de causa, pero lo cierto es que no encuentra apoyo legal en el art.30 del ET como ha concluido la instancia, y que los contratos de los trabajadores no se suspendieron, estando los mismos a disposición de la empresa.

La mercantil debió acudir a un mecanismo que actuara como cobertura legal de su decisión suspensiva, de manera que si consideró que concurría fuerza mayor debió acudir al ERTE por tal causa, y si era dudosa su concurrencia o entendía que era factible una distribución irregular de jornada acudiendo a la bolsa de horas del Convenio, debió acordarlo así inicialmente y comunicarlo a los trabajadores.

No lo hizo así, y no basta que intentara negociar con la representación de los trabajadores una vez acordada la suspensión temporal de la actividad, un mecanismo para ampararla y establecer un modo de recuperar esas horas no trabajadas para considerar que se trató de un permiso retribuido recuperable.

Así lo ha entendido la sentencia recurrida que estimó la demanda de conflicto colectivo, y considero que debió confirmarse la misma que aplicó rectamente el art.30 ET.

Así por este mi voto lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el VOTO PARTICULAR de la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0570-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0570-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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