Sentencia Social Nº 8289/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7525/2005 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0004952

mm

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 24 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8289/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Fidel frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 28 de abril de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 882/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Applus Construcción Técnica, S.A. ( antesTécnica de Investigación y Control, S.A.), Mutua Egara y - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Fidel , debo absolver y absuelvo a las demandadas Instiuto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Egara y Applus Construcción Técnica S.A. (antes Técnica de Investigación y Control, S.A.) de las peticiones deducidas en su contra, con conformación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora, Don Fidel , con nacimiento el día 25.4.1972 y con NI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

2.- Don Fidel solicitó el reconocimiento de la situació de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional el día 22 de octubre de 2003. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 19.3.2004 con el siguiente resultado: faringitis crónica atrófica, intolerancia al óxido de azufre, ambio de puesto de trabajo desde julio de 2003.

3.- La resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 4.6.2004 desestimó la petición del actor por entender que el mismo no se hallaba incurso en grado alguno de la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, con denegación del derecho a prestación económica. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Via previa, que fue expresamente desestimada.

4.- La profesión habitual de Don Fidel es la de auxiliat técnico en laboratorio de construcción, acreditando el periodo mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad anual de 9.703,29 € para el grado de total y 856,84 € mensuales para el de parcial.

5.- Don Fidel acredita las siguientes dolencias y secuelas: faringuitis crónica atrófica, intolerancia al óxido de azufre, Fue cambiado de puesto de trabajo a otro sin exposición a óxido de azufre. En la actualidad faringitis crónica que le provoca odinofagia y disfagia pese al cambio de puesto de trabajo.

6.- La empresa demandada tenía concertada la cobertura de los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua también demandada. Dicha empresa se encontraba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones, sin que existiera informe de descubierto.

7.- El actor vino prestando servicios por cuenta de Técnica Investigación y Control, S.A. (hoy Applus Construcción Técnica, S.A.) desde 21.1.2002 y hasta mayo de 2004. Fue reconocido por los servicios médicos de Mutua Egara el día 28 de enero de 2003 con el resulado de sobrpeso, afonía,hipoacusia a altas frecuencias bilateral y análisis alterado, en los antecedentes se recoge epilepsia sin crisis desde hace 11 años, asma bronqial infantil, anomalías cerebrovasculares intervenido, amignadlectomía con adenoidectomía y afonía. Un segundo reconocimiento se practicó el día 19.7.2003 con el resultado de hallazgos médicos no destacables y la procedencia de no trabajar el actor en puestos con exposición a óxidos de azufre tras la reincorporaciónde una situación de incapacidad temporal. en mayo de 2003 fue cambiado de puesto de trabajo, pasando a av. Oficios varios.

Desde mayo de 2004 el demandante trabaja por cuenta de Obras y Servicios Bolo, S.L., con categoría de peón, en el sector de la construcción."

TERCERO.- Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2005 se aclaraba la sentencia en el sentido del tenor literal siguiente:

"Dispongo Aclarar la sentencia en el sentido de que la base reguladora de la Incapaicdad Permanente total que debe constar en el hecho probado cuarto asciende a 7.903,29.- euros."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Al amparo del art. 191 apartado c) de la L.P.L . recurre el actor contra la sentencia de instancia que desestima la demanda inicial en solicitud de que se reconozca al actor la invalidez permanente total o subsidiariamente parcial, por su parte la Mutua Egara impugna el recurso presentado.

Se aceptan los hechos que se declaran probados en particular las dolencias que no se discuten, planteando únicamente la parte Se denuncia, por la vía del articulo 191 de la L.P.L . la infracción de los arts. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, y 137.4 , y alega fundamentalmente que el actor fue cambiado de puesto de trabajo porque no le era posible continuar en contacto con el oxido de azufre lo cual entiende, aunque no le haga tributario de la invalidez permanente total, si justifica la invalidez permanente parcial, pues se vio afectado el rendimiento.

El primero de los citados preceptos configura la incapacidad parcial como la propia del trabajador que, una vez dado de alta médica (art. 131 bis de la LGSS ), presenta secuelas duraderas que por condicionar mayor peligrosidad, penosidad o dificultad en el desempeño de las tareas de la profesión de quien las sufre, tengan trascendencia significativa respecto del desenvolvimiento de la profesión habitual del accidentado: es decir que racionalmente hagan presumible la merma de más de un tercio en el normal rendimiento de tal profesión, y puesto que las residuales resultantes, según ya firme relato histórico de la sentencia recurrida, son las ya descritas, consistentes en faringitis crónica atrófica, intolerancia al oxido de azufre, y no puede concluirse, como quiere el recurrente que tales secuelas condicionen aquella merma en el desempeño de su profesión habitual de auxiliar técnico de laboratorio en la construcción, tomando en consideración además que fue cambiado de puesto de trabajo, pasando a desempeñar funciones varias de auxiliar sin exposición al oxido de azufre. La Sala en aplicación de la doctrina del TS, ha venido estableciendo también que la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor especifica que se realice en determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador este cualificado para realizar y a la que la empresa haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica.

En este caso la profesión ha sido considerada en cuanto a sus requerimientos tal como consta en la sentencia, de manera que el profesiograma ya ha sido valorado, debiéndose concluir por lo expuesto que no se encuentra incapacitado de forma parcial para el trabajo, no habiéndose acreditado por lo demás la disminución en el rendimiento exigido, y en consecuencia tampoco de forma total, debiéndose confirmar la sentencia en todas sus partes.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 15 en fecha 28.4.05 autos nº 882/2004 seguidos a instancia de Fidel contra MUTUA EGARA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y APPLUS CONSTRUCCION TÉCNICA SA debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.